审判长、审判员：

根据今天进一步的法庭调查，我发表补充代理意见如下：

一、《电脑节中关村日记》所使用的原作品是雇佣作品。

无论雇主为自然人或法人或者非法人单位，雇主和雇员之间是劳动合同关系。雇佣作品或者职务作品作为雇员在工作过程中完成的作品，其创作行为属于职务行为，是雇员工作内容的一部分，属于双方劳动法律关系调整的范畴。其权利归属应在双方的劳动合同中予以规定，如果单独就此签订协议的话，该协议也不是一份普通的民事合同，而是双方劳动合同的一部分，应适用《劳动法》关于劳动合同的有关规定。根据我国《劳动法》第十九条规定，劳动合同应当以书面形式订立。反言之，如果未以书面形式订立，则违反了法律规定，根据该法第十八条规定，属于无效的合同。具体到本案中，在被告王东越进行编辑行为之时或之前，由于原告和相关文章的作者没有符合法律规定的书面合同对雇佣作品权利归属进行约定，因此假设相关文章受著作权法的保护，当时著作权只能属于相关文章的作者，而不应由原告享有。

在本案发生以后，原告相应向法庭提交了三份证据（证据二和兰庆的证言），首先我认为这些材料在性质上属于证人证言，并不是原告代理人所说的是“书面的确认”和“后来采取书面形式进行了约定”。这些证人证言并不能充分证明原告为著作权人。第一、由于走进中关村网站上的文章均没有署作者原名，原告没有提供证据证明兰庆、严国伟、常宇等证人就是这些作品的作者。第二、这些证言相互矛盾，证据二第一页说“除署名权外，其余的权利归徐捷先生个人所有”，但在第二页中又说“徐捷先生同样对此拥有著作权，如果因著作权问题发生法律纠纷，我们同意徐捷先生代表我们全权处理法律事务”，从这句话可以看出著作权应为徐捷和作者共有，只不过在解决法律纠纷时，徐捷可代理作者而已。而兰庆的证言又说，“所有著作权均归徐捷先生所有”，那我们就不禁要问，徐捷先生和作者在进行所谓的“口头约定”时，到底达成了什么样的“约定”呢？是著作权中除署名权外的其他权利归徐捷先生，还是所有著作权，抑或是双方共有呢？答案不言自明，那就只能是这些证言是根据本案需要“约定”出来的，双方当时就算谈过著作权问题，也没有达成过一致。这一点希望合议庭能进一步查明，有关人士是否有作伪证的嫌疑。第三，如上所述，因为关于雇佣或职务作品权利归属的约定，属于劳动合同范畴，应当采用书面形式，即使有其他形式的“约定”也是无效的。

所以原告当时并不是著作权人，假设相关文章受著作权法的保护，原告也根本无权提起本诉讼。

二、被告王东越对有关文章的利用行为，属著作权法的编辑行为，不是“抄袭、剽窃”行为。

世界知识产权组织1980年出版的《版权和邻接权法律术语词汇》对“抄袭”一词作了如下解释，抄袭，一般理解为将他人作品的全部或部分，以或多或少改变形式或内容的方式，当作自己的作品发表。郑成思先生在《版权法（修订本）》第236页中说，我国著作权法中即使使用“剽窃”一词，也仅指照抄他人作品，或照抄他人作品的实质部分，而署以自己姓名的侵权行为，即侵犯他人署名权与复制权的行为。所以抄袭、剽窃均指他人对一篇文章的侵权而言，不包括编辑行为。编辑是对他人作品的再利用，但是在利用过程中编辑者也付出了创造性劳动，这种创造性不一定要体现在对原作品的再加工上，对作品的选择也是一种创造性劳动，因为编辑过程毕竟不是对全世界全部作品的兼收并蓄，而是要根据对编辑作品所要表现的主题，在已发表的作品中间进行选择，还要以最能表现主题的方式进行编排或对原作进行修改，这些创造性劳动使得新的作品棗编辑作品的整体产生了新的著作权。

在本案中，被告王东越在编辑《电脑节中关村日记》这一编辑作品的过程中，利用了五篇文章，对这五篇文章进行选择、编排、修改体现了编辑者的等一系列编辑行为才形成了《电脑节中关村日记》一文，这和将一篇文章拿来，不改动或者略作改动，署上自己的名字发表存在明显的不同，后者才是抄袭行为。被告王东越的不妥之处仅在于其使用原作未经原作同意，但因为这些原作属于不受著作权法保护的时事新闻，所以并不因此承担任何法律责任。

确认被告王东越创作《电脑节中关村日记》的行为属编辑行为，其意义还在于：（一）、编辑权是著作权中使用权和获得报酬权的一部分，而使用权和获得报酬权属于著作权中的经济权利，假设原作享有著作权，被告王东越所侵犯的也是经济权利，不承担赔礼道歉等侵犯精神权利才可能导致的法律责任。（二）、假设原作享有著作权，因为编辑作品同样拥有独立的著作权，所以在编辑作品上署名是编辑者的权利。原告以《电脑节中关村日记》一文署“王冬月/文”进而否定该文不是编辑作品没有法律依据。署名中的“文”是相对于照片的“摄”而言的，所以“文”可以是“著”也可以是“编”甚至是“摘”等等含义。同时对于文字部分，其作者、编辑者都署“文”字，而没有作具体区分，这也是《中华工商时报》的惯例，我们可以看任何一份《中华工商时报》，莫不如此。所以不能以此认为被告侵犯了原告的署名权。再者尤其应当指出的是，无论如何署名权作为作者的精神权利，只能由作者享有，不能通过任何方式让渡给他人，所以原告无论如何不能取得原作的署名权，所以原告所谓被告“侵犯署名权”并要求承担赔礼道歉的法律责任没有任何法律依据。（三）、被告《中华工商时报》社刊登的是有著作权的编辑作品，不应直接对编辑作品中所使用的原作作者承担任何责任。

三、著作权侵权归责原则应是过错原则，赔偿原则仍然应当是补偿性原则。

毋庸质疑，著作权和其他知识产权一样，都属于民事权利的一种，著作权法等知识产权法也是民法的特别法。我国民法第106条第二款规定的民事侵权过错责任原则当然应当适用于知识产权侵权。同理，补偿性赔偿制度作为民法的基本制度，也同样适用于知识产权侵权损害赔偿。所谓补偿性赔偿，其基本内容是“有损害才有赔偿”和“赔偿损益相当”，也就是说，使受害人的利益恢复到侵权之前的状态，换言之，原告不应通过侵权诉讼得到额外的利益。被告也不应因为侵权诉讼付出更大的代价。尤其对于知识产权法来说，其立法的根本目的在于平衡产权人和社会公众的利益，而绝不是片面地保护产权人的利益，所以处理知识产权侵权赔偿更应坚持这两项原则。

本案原告对损失的计算毫无法律根据，首先，其提出的惩罚性赔偿不符合民法的精神。民事侵权损害赔偿的惩罚性应体现在侵权行为人通过侵权获得的利益不复存在，而不是在此之外付出更大的代价。其次，原告将该网站全部内容、三个月的使用并以其自己提出的许可使用的最高额为基础来计算赔偿额显然没有根据。因为被告使用的仅仅是五篇文章，和网站的全部内容相比，仅仅是很小的一部分，又是一次性使用，而且原告也并没有以其开价达成过任何协议。原告如此计算实际上就是说如果你一次性使用网站上的一篇文章，需要付出的是网站上所有文章三个月无限制使用为单位计算的价格，而且采用的价格也是自己开出的、未得到市场认可的高昂价格。这就象你去市场买一棵白菜，菜农告诉你，要我的一棵白菜可以，但你要付出的价钱是我今年生产的全部白菜的价钱，而且，单价是市场平均价的1000倍。所以这种计算方法的荒谬不言自明。因此假设《电脑节中关村日记》所使用的原作拥有著作权，被告的行为又构成了侵权，其赔偿额也只能依据有关稿酬的标准计算。根据1993年国家版权局发布的《报刊转载、摘编法定许可付酬标准暂行规定》规定，报刊转载、摘编作品的付酬标准为25元/千字。这样计算赔偿额并不象原告代理人所说的将非法行为合法化，因为恰恰原告通过诉讼得到的赔偿就应当和侵权行为人采取合法手段时，原告所能得到利益相等。第三、原告所谓的间接赔偿内容没有法律依据。

另外，是不是对知识产权侵权行为人，采取了巨额的惩罚措施，“推进了知识产权惩罚性赔偿法律制度”，我国的知识产权法就成了更好的法律了呢？我认为绝不是，正如前述，好的知识产权法应是兼顾产权人和社会公众利益的法律，片面保护产权人的知识产权法绝不是好的知识产权法，那么我们为什么非要超越现行法律去推进所谓的“知识产权惩罚性赔偿法律制度”呢？

以上意见请合议庭予以参考。

北京市岳成律师事务所律师：

刘 洪 桥