代理人认为：在本案中，确定被告侵权的一个最基本的前提，是根据原告提供的现有证据，能否认定原告所指控的主页是由被告制作和发布。 1999年3月8日，贵院曾就本案的被告诉讼主体问题，作出了（1999）海知初字第6号《民事裁定书》，其主要内容是：贵院在审理原告瑞得（集团）公司诉被告东方信息服务公司著作权纠纷一案中，原告于1999年3月8日向贵院提出撤诉申请，贵院认为其撤诉申请符合有关法律规定，故裁定准许其撤回起诉。尽管该裁定没有说明原告撤诉的具体缘由，但审判长和各位审判员均知晓其撤诉的根本原因，即被告诉讼主体不合格，其起诉的被告“东方信息服务公司”与本案中的被告“宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司”并不具有同一性，同时我们大家都很清楚，原告是不得不提出撤诉，因为若不撤诉，贵院将会依据我国有关法律规定驳回其起诉。 然而不幸的是，贵院今天又将面临与上述情况完全类似的问题。 在今天的法庭调查阶段，代理人注意到原告共向法庭提供了8份证据材料，而其中用以证明被告侵权事实的证据只有证据三，即由北京市公证书出具的（99）京证经字第0294号《公证书》及其附件（包括拷贝磁盘和打印件）。那么，能否根据该公证证据认定侵权主页是由被告制作和发布呢？在回答这个问题之前，让我们先仔细研究一下该公证证据的具体内容。 首先，法庭调查已经查明，该《公证书》的内容是经过修改的，主要是将原《公证书》中第一段中的“四川东方信息公司”改为“四川省宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司”，而时间是在我方提出异议之后。根据《公证程序规则（试行）》规定，公证处在出具公证书后，如发现文字表述不当，可以进行更正。那么本案中的《公证书》更改的部分是属于“文字表述不当”吗？不是！根据本案公证卷宗中《公证处接谈笔录》（1999年1月4日），原告在申请公证时指控的侵权人是“四川东方信息公司”，而不是本案被告“宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司”。两者的名称相差甚远，因此代理人认为这种更正已完全不属于“文字表述不当”。为此，代理人查阅了我国颁布的有关公证程序的法律法规，走访了我国公证管理机构，并请教了多位公证员，没有找到相应的法律依据！那么，原告为什么要提出修改呢？原告第一次起诉后的撤诉已充分说明了问题所在。 任何证据必须合法取得，违反法定程序获得的证据同样不具有证明效力；对于有相反证据足以推翻的公证证明，人民法院不应作为认定事实的论据。本案中的公证书即属此种情况，即原告提供的公证证据不具有证明效力。 其次，可以退一步来谈，现在假设公证程序合法，那么能否根据该《公证书》的内容认定被告的侵权事实呢？答案同样是否定的：不能证明！！第一，该《公证书》内容本身前后矛盾，在第一段中称“四川省宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司”，而在第二段中又称“四川东方信息公司”，而这绝非能用“文字表述不当”来辩解；第二，《公证书》内容与其所附打印件内容相矛盾，打印件上标明的是“东方信息公司”，而公证书中所称的是“四川省宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司”和“四川东方信息公司”；第三，无论是原始的、还是被修改过的公证书，均清楚地载明，在公证员监督之下调出的是“四川东方信息公司”的主页，而不是本案被告的主页。通过上面的讨论，我们已经清楚，“四川东方信息公司”、“东方信息公司”、与本案被告“宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司”不具有同一性，不能根据该《公证书》认定“东方信息公司”或“四川东方信息公司”即为本案被告，也就是说不能据此认定被告的侵权事实。 尊敬的审判长、审判员，我国民事诉讼法明确规定，当事人对自己的主张，有义务提出证据，即谁主张谁举证。但是，根据法庭调查，目前原告未能向法庭提供足够的证据，证明其所称的侵权主页系由被告制作和发布。法律是严肃认真的，这一点已经在原告撤诉问题上得到了充分的体现。既然当初无法认定“东方信息服务公司”系本案被告，那么我们现在事隔半年后，能否认定“东方信息公司”或“四川东方信息公司”为本案被告呢？代理人认为是不能的！ 原告辩称根据有关新闻报导对被告法定代表人采访的内容，可以认定该主页系由被告制作和发布，代理人认为不能成立。首先，所有这些报导内容均未得到被采访者的确认；其次，根据这些采访内容，亦无法直接认定被告承认该主页系其制作，或推论该主页系由被告制作。 另外，我们还应思考一个问题，即根据原告提供的证据，能否完全排除他人盗用被告的名义、在因特网上制作或发布了侵权主页的可能性呢？根据目前因特网技术的发展，这种可能性是完全存在的，而且是非常容易的。既然无法排除这种可能性的存在，那么就不能认定被告系侵权主页唯一的制作和发布者。对于网络来讲，我们应充分估计到其复杂性。
现在归纳一下代理人发言的中心观点： 1、原告据以指控答辩人侵害其著作权的主要证据，即北京市公证处出示的《公证书》，因其取得程序违法，属无效公证，不具有证明效力； 2、即使该公证证据合法有效，但其内容相互矛盾，并不能证明其所附的“东方信息公司”的主页系由答辩人制作和发布，即不能证明被告侵权事实。 3、再退一步讲，目前尚无法完全排除他人以被告名义恶意制作和发布侵权主页的可能性，不能确定被告系该主页唯一的制作和发布者。 据此，代理人请求法庭依法驳回原告的起诉。
谈到这里，代理意见就应该结束了，已经没有必要再讨论原告指控的具体内容。但代理人还想就本案再说几句，因为毕竟被告对原告提出的指控已进行了长时间充分的准备，同样也希望能就本案涉及一些新出现的问题进行探讨，代理人认为，并非主页的所有部分均受著作权法保护，比如原告主页所采用的设计版式因缺乏独创性，而无法成为我国著作权法所保护的作品范围。同时，原告主页的“色彩、栏目设置、栏目标题、下拉菜单”等均属公有领域的“思想表达方式”，在原告设计制作其主页前已被人们广泛采用，同样不具备著作权法保护作品所应具有的独创性，原告对此无专有使用权，无权禁止他人使用与其同样的表达方式。 以上代理意见，请合议庭予以充分考虑。
宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司 委托代理人：陈志华律师 一九九九年九月九日
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