网络链结之智财权保护问题研究

壹、前言

一、因特网的新兴课题－链结

九○年代创立之因特网(Internet)可谓为当今世界上涵盖范围最广的资讯交流通路，而万维网(World Wide Web, 以下简称WWW)则系架构于因特网上的网络服务系统。历经多年戏剧化的成长，WWW或Web已将因特网自一个主要用于电子邮件(E-mail)、新闻论坛(newsgroup)、以及邮寄名录(mailing list)的被动环境转化为一个充斥着大量信息之交互式、便于使用者利用(interactive, user-enabled)的世界，WWW对因特网的影响变成太锐不可挡，以致于此二者被误认为系具有同等范围的(coextensive)。简言之，WWW的作用即在于成为一项使得因特网更为对使用者友善(more user friendly)暨简化资讯共享的图形接口。

按在网络上承载大量信息者称之网站(Web sites)，一个网站可由若干个别的网页(Web pages)组成，网页则包括文字、图形以及将网页连成一气的超链结(hyperlinks)。綦言之，网页系使用超文字标注语言(Hypertext Markup Language, 以下简称HTML)所构成者，而HTML系对一个网站浏览人提供观看产生特定网页文文件程序之展示所指引的基本文字编码技术，透过利用此等编码或标记(code or tag)，一个网站浏览人会被引领至某处完成新的段落、字行、句点、重体字以及其它决定一项文件呈现予观看者方式的展示象征。每一个网页拥有一个独一无二的地址，亦即不变资源定地址(Uniform Resource Locator, 以下简称URL)，其作用非常类似于一个电话号码，例如吾人欲寻找全球知名的搜寻引擎网站Yahoo，祗要键入(key in)相对应的URL:www.yahoo.com。

网站的「繁荣」("boom")，部份可归功于其中潜藏着巨大商业应用价值暨意欲接触此项新媒体的使用者持续增加。不论如何，随着Web的成长，使用者所拟寻觅资源所在的问题亦日渐增加。以美国为例，一九九七年八月，全美已有1,269,800个网站，而每个网站可能会有数有关联的资讯网页，此项事实更可凸显前揭问题的重要性。吾人保守地假设一个网站平均有三个网页，则Web上至少有3,809,400个可取得信息的网页，在Web拥有如此钜大数量的可取得信息的情况下，吾人亟需结合彼此网页的有效方法。是以，超链结(或超文字链结(hypertext links)、视框链结(frames)以及元字标记(meta-tags)(定义详如后述，兹不赘言)正是目前Web上可采行的几项结合工具(association tools)。

前揭无所不在的链结(links)，已成为网页做为一个信息来源与财务上有利可图媒介成功的要素。事实上，若干全球受欢迎与成功的网站，例如Yahoo与Excite(www.excite.com)，即系提供以标题(topics)组成的链结网页指南。网页所有人亦使用超链结增加流量，对于盼望产生广告收益的网站而言，到访者愈多，潜在的收益愈大。

不幸者为，除了前揭链结工具具备的有用性(usefulness)以外，其等尚有可能自不同层面对智能财产权保护造成负面影响，例如商标专用权侵害、淡化(dilution)、不公平竞争以及著作权侵害等是。不论如何，在本文进行法律分析之前，吾人对于网络链结工具之应用具备基础认识，诚属必要1。

二、网络链结的定义与种类

(一)、超链结

网页如无HTML标记，一个网络浏览人将在漫无组织且持续遇到障碍情况下，展示该网页全文。虽然HTML标记不同于正常观看而系隐藏式者，大多数网络浏览人鼓励使用者选择一项观看方式，是项选择准许其等观看用以产生一项特定网页的HTML标记。

HTML标记的一个特殊型态即为超链结，通常系以重体字或划线文字或一个影像的方式呈现出来，借着「敲击」("clicking")鼠标或其它有关超链结的符号装置，被超链结指引之其它网页的内容随即展示在网络浏览人面前。是项「跳跃」("jump")至其它网页的动作实系网络的构成要素。超链结鼓励一个网络「冲浪人」("surfer")连接其它网页并在数秒中取得信息，且毋庸执行新的搜寻或其它复杂任务。前揭在网页间广泛应用之互相连接，即系是项媒体被称为「网络」("web")的原因。一个网页可包括诚如创立者所期望的许多或少数之超链结，此等分支的机制可在网站内外指引网页，而超链结主要系链结网站外的网页，此将会产生智财权保护的问题。

(二)、视框链结

视框链结系与超链结有关之以有选择的涡形条纹与滚边提供分割一个网站或为个别窗口方法的结合工具，每一窗口系展示在个别比例的网络浏览人屏幕上，并独自发挥作用以展示一个单独的网页。在大多数的例子中，每一网页系借着在被框住的位置内使用超链结以相互链结，允许使用者互动而毋庸离开原本被框住的位置或另开启新屏幕。一个使用者可借着「敲击」被框住网页之一的超链结，选择在网站内个别被框住网页内的不同标题，而该项被框住的网页会依序开启一个在网站上被框住比例之一的被链结网页。一个观看者(a viewer)如适当使用视框链结，应能有效地利用上网的时间。

以美国搜寻引擎为例，其亦具有组织网络上线信息与协助使用者寻找信息位置的功用，网络使用者利用搜寻引擎例如Yahoo!、Webcrawler (http://www.webcrawler.com)、HotBot (http://www.hotbot.com)、Alta Vista (http://www.altavista.com)、Infoseek (http://www.infoseek.com)，以及Lycos (http://www.lycos.com)，以寻找符合其等特殊兴趣的网站，与任何典型电脑化搜寻机制一般，一个使用者在搜寻引擎上键入一个关键词疑问(key word query)，该搜寻引擎程序随即进入其数据库搜寻并回报以一个搜寻结果名单，而被搜寻引擎程序回报的结果系与网页相关的超链结名单。每一此等极广大的数据库对特定搜寻引擎而言是独一无二的，每一搜寻引擎确系使用一个特定种类的软件，通常被称为一个蜘蛛或爬虫(spider or crawler)，以聚积在因特网上可取得的网页之地址，此等程序则依序指引网页上的文字，是以鼓励搜寻引擎将使用者的关键词疑问与被指示的网页结合在一起。

(三)、元字标记

除了分析被展示的网页全文地址以外，搜寻引擎特别使用元字标记关键词。元字标记关键词系由未能予以正常观看的隐藏式全文编码所组成，且系位于产生网页的HTML编码之一个特别指定部份内。网页设计师使用此项隐式的HTML编码以指明与搜寻软件相通的关键词，元字标记对网页设计师而言是一个重要的结合工具，因为搜寻引擎通常未能根据网页全文适当地指引一个特定网页。在元字标记与一个搜寻引擎协力提供搜寻服务时，前者可被认为是一个「前置超链结」("pre-hyperlink")，因为在使用者使用关键词进行搜寻时，一个超链结通常会被一个搜寻引擎在一项搜寻引擎有结果的阶段创设出来。不幸者为，会造成搜寻引擎不当结合网页与其等商标二者的商标使用方式，已然引发侵害智财权的指控。

总之，前揭结合工具的发展，已然使得网页借着有逻辑地结合相关信息，成为更有价值与有效率的资源。然而，诚如新科技一般，新的法律与规则永远不会落后太远，而发展中的法律须对前揭新工具之力量及效率与其等对智财权之潜在冲击二者之间，审慎地予以平衡2。本文以下即拟介绍近年来发生之数起因超链结、视框链结以及元字标记应用引发之英美案例，并试为总评。其次，拟自两岸现行相关法律以及国际智财权组织(WIPO)新订之WIPO著作权公约(WIPO Copyright Convention，以下简称WCT)第八条「公开传输权」之规定与美日等签约国修法配合现况，进行研究。最后，则拟针对如何预防因链结产生的法律争议，试行提出若干建议，以做为本文之结论。

贰、英美网络链结案例简评

一、超链结

(一)、Ticketmaster案

迄今仍在审理中的Ticketmaster v. Microsoft案注意到未受允准超链结的含意3，Ticketmaster向法院控诉Microsoft在其网站"Seattle Sidewalk"上不当使用Ticketmaster的名称与标语，该项对Ticketmaster网站内特定网页之「深层」("deep")超链结使用，将准许一个"Seattle Sidewalk"使用者规避(bypass)在Ticketmaster网页上提供的所有政策、服务、资讯以及广告，并直接联机至Ticketmaster纪事名册以购买门票。此项情形原本不会发生如若来自"Seattle Sidewalk"之超链结系以平面的超链结方式导引至Ticketmaster网页，而非在网站内的附属网页之一。Ticketmaster主张由于是项亦使用其商标之直接链结，Microsoft已自Ticketmaster之商标与商号获益。

在本案情中一项有趣的重点为在诉讼展开以前，双方当事公司正在谈判自Sidewalk网站超链结至Ticketmaster网站事宜，也许显示Microsoft考虑过其等意向的法律基础何在。不论如何，在谈判失败之后，Microsoft建立了涉案之链结。此外，在提出首次控诉以后，Ticketmaster提出了一项特别针对「深层」链结之修正的控诉，其中创设一项推论为Ticketmaster怀疑仅系链结至网页也许不能采取法律行动。该项第一修正控诉状中特别指出：「若干"Seattle Sidewalk"链结已规避了Ticketmaster网站的启始网页并刊登与Ticketmaster有契约关系之产品与服务业者之广告，且已直接链结至网站的附属网页。」

Ticketmaster对Microsoft提出若干指控，其中包括如下救济的实体主张：「依联邦商标法－蓝汉法第四十三条(c)项(15 U.S.C. §1125 (c))之淡化商标，违反同条(a)项之虚伪、欺骗与不实地(falsely, descriptively and misleadingly)表现其(指Microsoft)与Ticketmaster之关系，连系或联盟，依加州商业与联业法第一七二○○条以下之不公平竞争(California Business & Professions Code §§19200 et. seq.)，依同法第一七五○○条以下之虚伪与不实陈述，以及依加州习惯法之不公平竞争与不公平商业行为。」

在Microsoft对Ticketmaster的答辩中承认后者曾要求其修改"Seattle Sidewalk"网站以消除对Ticketmaster之特定援引(references)4，Microsoft的答辩进一步地承认两造尝针对Microsoft是否有权利公布公开可取得与使消费者便于接触Ticketmaster网站的事实，有所争议。不论如何，Microsoft否认下列情事：「其不当地利用或误用(wrongfully appropriated or misused) Ticketmaster 的商业名称或商标或从事不公平竞争，或曾利用Ticketmaster的财产或商誉贩售任何产品或服务，或已剥夺Ticketmaster有利的广告业务或机会。」在针对Ticketmaster控诉的响应中，Microsoft列举了十一个正面的答辩：「1.自甘冒险(Assumption of the risk)；2.禁反言(Estoppel)；3.合理使用(Fair use)；4.记名的合理使用(Nominative fair use)；5.非商业使用；6.新闻报导；7.怠于减轻损害(failure to mitigate damages)；8.怠于陈述一项主张；9.先占(Preemption)；10.不洁之手(Unclean hands)以及11.第一修正案(亦即言论自由)。」

Microsoft亦提出一项有关待解决的(pendant)超链结效力之法律关系判决(declaratory judgement)。在该项反诉中，Microsoft陈述以司法判决判定其系合法地使用Ticketmaster之URLs诚属必要，以「袪除任何在因特网上自由运作之恐惧」。是项反诉似乎将一项钜大与现实的负担置于法院方面，依据该反诉，怠于承认Microsoft使用超链结是合法的，将倾向于对一般超链结与其合法性造成伤害。

Ticketmaster在响应时特别提及Microsoft之反诉，叙明其正在系属中的诉讼并未攻击一般超链结的使用，惟相反地，其系攻击Microsoft对「深层」超链结特别是链结至Ticketmaster网页之未获授权的使用5。进而言之，Ticketmaster陈明是项使用是不合法的使用，将Ticketmaster财产用于商业用途之窃用(misappropriation)与Microsoft从中牟利。此外，Ticketmaster以为此项不合法的使用已不公平地淡化(diluted)且正在淡化其商标与商业名称，以及贬抑(diminishing) Ticketmaster可取得的广告收益，相反地，则增加Microsoft之广告收益6。本案目前仍在法院审理中，但Ticketmaster已经封锁自Microsoft网站指向其网站的超链结7。

(二)、Shetland Times案

既然因特网终究是一个遍及全球的网络，超链结并非仅于美国特别被指明为一个争点。英国即已于Shetland Times Ltd. v. Dr. Jonathan Wills & Zetnews Ltd.8一案中处理是类事宜。在该案中，法官Lord Hamilton最近核准了一项「暂时禁制」(interim interdict)，此与美国的初步禁止命令(preliminary injunction)相似，俾阻止Shetland News自由链结至Shetland Times网站。綦言之，本案原告拥有与发行The Shetland Times，亦即刊载地方、全国与国际新闻之报纸，而被告系提供一项名为The Shetland News的新闻报导服务，两造当事人均根据其新闻报导设立网站。

不论如何，The Shetland News网站包括了若干作为超链结至The Shetland Times网站的标题，此等超链结对在原告网站上出版的相当全文提供直接通路(亦即「深层」超链结)，而使用者毋庸通过原告的网页。原告亦计画使用在其等网页上的广告做为收入的来源。然而归咎于被告的「深层」超链结，该等广告将永远不会被透过被告网站的到访者观看，以致于产生一项潜在收益的损失。在核准「暂时禁制」时，Hamilton法官显然发现下列事实非常重要(crucial)：在原告网站上所有有关实质的资料通路，应藉由透过网页，亦即非「深层」超链结接触其网站，俾予独家取得，而被告所谓原告因其新闻项目藉由在被告网站上被揭露变得更易为大众取得而获利的答辩，并非事实。

一九九七年十一月十一日，原被两造同意庭外和解9。该和解书的条件为Shetland News仍可借着使用标示在Shetland Times网站上的故事，惟其等必须确保下列情事：

1. 每一指向Shetland Times故事之一的超链结，必须使用"Shetland Times Story"的说明，且须以相同尺寸出现在标题上。

2. 接触之每一标题处须有一钮扣图案显示"legibly"，亦即Shetland Times主要标语；以及

3. 前揭说明与钮扣图案须予超链结至Shetland Times线上标题网页。

在两造已同意和解条件之时，吾人可主张Hamilton法官核准「暂时禁制」意味着「深层」超链结系不被允许者。另一方面，值得吾人注意者为，本案判决的基础系对苏格兰受著作权保护有线电视节目的一项特别阐释10，此项关切尚未见于美国。此外，本案对来自被复制的Shetland Times文章相同之标题，亦予以著作权保护，而在美国法院则对扩大以著作权保护该等简短的表达型态，表示迟疑。

(三)、ACLU案

American Civil Liberties Union of Georgia v. Miller则为美国一个最近且较重要的判决11。在该案中，原告提出一项控诉以质疑乔治亚州「因特网警察法」("Internet Police" Law)之合宪性，并请求予以宣告与发布禁止命令救济12。一九九七年六月廿三日，地方法院禁止实施是项州法，该法系一九九六年七月一日生效之「乔治亚州电脑系统保护法」("Georgia's Computer Systems Protection Act")新增的规定，其规范内容如下：

(a) 任何人、组织或组织的代表基于下列目的，透过一项电脑网或经由传输设备或地方电话网设备，故意传输任何资料者，违法：

设立、维持、经营或以电子邮箱、网页或任何其它电子信息储存银行或电子信息的通路点，如该项资料使用任何个人名称、商业名称、注册商标、标语、法定或官方印章或受著作权保护标帜，以虚伪不实地表明传输该资料之人、组织或代表，或将虚伪不实地陈述或暗示该人、组织或代表获准或合法授权以使用该商业名称、注册商标、法定或官方印章，或基于前揭目的之受著作权保护标帜如并未获准或授权。不论如何，任何电讯公司或因特网通路提供者不会因为运送或传输该资料予其客户而违反本法规定。

(b) 任何人违反本法(a)项规定系犯轻罪。

虽然一个州议员批评通过本法者为「未能分辨一个千兆位元元(gigabyte)与沙虱咬伤(chiggerbite)不同者」14，该项州法确实提供乔治亚州市民对其等商标、商业名称、印章、标语以及受著作权保护的标识。不幸者为，本法最终被判定为其用语太空泛以致未能通过宪法的审查15。较重要者为，不论如何，除了本法为全美第一个是类法律以外，本件最近之联邦法院判决可能会对在因特网上智财权保护之未来产生深刻的影响。

前揭「因特网警察法」对于以虚伪不实方式暗示已获同意在因特网上使用任何商标或类似标记的行为，科以刑事处罚16。由于本法的文意语焉不详，其是否涵括在网络上以超链结方式使用商标的行为，并不确定。析言之，仅仅在一个网页上使用一个商标可能不会获得默示同意，惟是项默示会因该商标系以超链结连接至商标所有人网页，而予加强。如仅使用一个商标且未在若干商业内容方面表示否认，该项行为可能会被解释为产生对支持关系的混淆可能性，则「键入」商标的机会与立即观看商标所有人的网页可能产生相同的结果，或甚至已获默示同意。此外，由于本法的空泛用语，其显系将一个怠于包括E-mail地址所有人名称的一项E-mail地址的使用，亦予刑事化(criminalized)。

本法通过的理由亦暧昧模糊，Don Parsons州议员介绍该项HB1630法案系为避免在因特网上的诈欺与误导信息，特别是有关商标与类似标记17。不论如何，若干人怀疑本法的通过系因由Mitchell Kayte议员设立的环保网页日受欢迎，后者使用"www.gahouse.com"的网址，并将乔治亚州官印与首府的照片放入网站。其它人则以为本法系Bell South公司企图影响与一个网址为www.realpages.com因特网指南服务所有人之网域名称争议结果18，惟此项说法已被Bell South公司强烈否认19。

不论本法立法理由为何，其已被视为对乔治亚州之科技领导州形象产生负面影响，因为其显系欠缺对因特网的了解，某一亚特兰大科技公司总裁即迅速地提出下列批评：「本法制定得非常粗糙，显然立法者并不了解因特网。本人非常担心乔治亚州被视为一股科技逆流。」20在响应本法案时，由十四名原告组成的不同联盟包括ACLU电子边境基金会(EFF)，州议员Mitchell Kaye以及其它人向美国地方法院起诉21。在本项诉讼中，原告主张应禁止实施本法，因为本法违反了宪法对自由表达、连接、接触信息与隐私的保护，以及非常空泛与不合宪法的暧昧模糊。此外，因为本法企图规范完全发生在乔治亚州边境外的州际商业，原告指控本法抵触了美国宪法第一条第八项第三款之静止商业条款(Dormant Commerce Clause)22。

根据原告在支持其等初步禁止命令请求(motion)的节略(brief)，原告承认虽然州政府可能会对合法保障智财权的法律有利害关系，「但是州政府不得依据保障智能财产的微薄伪装压制受保护的表达」23。原告引用了法院的一项判决要旨：「引用一个州智财权法，以做为禁止从事受保护形式表达的被告对商标非商业使用的基础，抵触宪法」24，原告亦注意到联邦与州以及习惯法中已有许多其它用以保护智财权之较少限制的民事与刑事救济25。是以，原告指控本法之广泛限制并未狭义地予以界定俾符合任何强而有力的州利害关系(any compelling state interest)，以及仅仅为对受保护表达之以内容为基础(content-base)的限制26。原告亦主张本法企图直接规范完全发生在乔治亚州边境外的商业，因此其本身应属无效(per se invalid)27。根据前揭美国宪法的静止商业条款，州政府的权力在影响完全发生在州境外商业的地区，受到严格的限制28。显然地，如若一项被禁止的讯息仅系经过乔治亚州，通讯的当事人将违反法律29，例如，一方当事人在加州设立的网页被在纽约州的另一方当事人进入(accessed)，依据乔治亚州法如若该项资料偶然经过该州，双方当事人皆为刑事犯30。本案地方法院嗣同意本法依据第一修正案为违宪31，法院判定本法并未狭义地予以界定以达成防范诈欺的目的，因为其「相反地扫荡了在其规定范围内无辜与受保护的言论」以及「适用于不论一个发言者是否具有任何意图以欺骗或是否欺骗实际发生」32。本质上，法院指出「本法并未以明确的起草方式规范言论」33。不论如何，自美国的观点言之，本案值得重视者为法院对超链结争点的处理，根据法院的判决，如若照着法条写成的文句进行公平的解读，该法系禁止现行网页链结的使用34。

按链结的功能要求网页发行人将一个使用者可能会有兴趣的其它网页指示象征纳入，此点意谓着一个实体或个人印记可能会出现在上百或上千个其它网页中，祗是基于带动链结系统的目的，虽然该项印记的出现完全系无害的(innocuous)，将确定会对许多使用者「默示」其已获使用。法院继续指出被告并未阐明借着限制链结功能以避免是项允许的表示将会增进一项强而有力的州利害关系。

是以，一方面法院明确地将第一修正案的重要性与超链结相连系，其系可予辩驳地创设了一个「链结权」("right to link")；另一方面，不论如何，法院注意到超链结将对许多使用者「默示」其已获准进行超链结35。因为是项「默示同意」("implication of permission")通常将导致在因特网议题以外的侵权判定36，本案法院的意见可被理解为规范商标侵权与不公平竞争行为的通则，可能无法同等适用于涉及超链结的情况。

进而言之，如同法院所正确地注意及之者，保护商标与服务标章以防止侵权，依据州与联邦法可提出各种诉因(causes of action)，而非必须依据本法的规定。因此，如本案法院事实上基于第一修正案承认链结的权利，其结果为将远远扩充及于本法实际在本案受争议的部份，特别是第一修正案将亦会限制该等诉因的适用37。

本案判决亦影响使用图像(graphical images)的超链结，此为一项许多人可能会认为是错误的行为，即使使用者已获同意进行全文超链结。在可能会被认定造成较大的混淆误认可能性之际，许多图像亦受到著作权保护。不论如何，如同前述，本法亦规范及于「受著作权保护的象征」("copyrighted symbols")，而法院亦论及在网页链结系统之「象征」与「印记」的广泛使用38。因此，是项判决可予辩驳地将图像超链结纳入此新创的「链结权」。申言之，既然视框与搜寻引擎操作系链结权的合乎逻辑之延伸，此项判决提出了一项暗示，亦即第一修正案亦可能触及网页设立者可利用的前揭特殊使用方式。

本案判决与近来美国最高法院在Reo v. ACLU案的判决相似39，后者广泛地注意到在因特网上言论自由的重要性。在该案中，联邦通讯礼仪法(Communications Decency Act, 以下简称CDA)的部份内容被宣告违宪地限制了言论自由40。在一个以七比二票通过并由Stevens法官撰写的判决中，对于CDA将会如何不利地影响言论自由进行周全的分析。法院以为虽然州具有强而有力的利害关系以避免未成年人远离色情与猥亵的资料，但是CDA太过暧昧模糊41。本案特别有趣者为法院区分商业与非商业言论，而非商业言论值得赋予较高水平的保护42，此点似乎建议作为非商业用途的标准超链结将在本案规范领域，而作为商业用途的超链结则否。总而言之，第一修正案争点的重要性皆在Reo v. ACLU案与ACLU v. Miller案肯定地予以论述。

二、视框链结

(一)、Total News案

近来在Washington Post v. Total News案43中之争议，引起诸多因特网使用者的注意。在本案列名之Washington Post Co., Time Inc., Cable News Network Inc.以及Reuters New Media Inc.等原告，对被告Total News Inc.以及其它相关当事人提起数项诉因，在此等诉因中包括窃用，联邦商标淡化、商标侵权、虚伪不实之产地标记、表现以及广告，违反州法之商标侵权、不公平竞争以及商标淡化、欺骗行为与措施、著作权侵害以及不正当的干扰(tortuous interference)。原告指控被告设立一个寄生的(parasitic)网站，该网站并无自己的资料，却仅再发表(republish)早已设立网站之新闻与编辑内容，以致于不公平地吸引广告主与使用者44。

原告在有关窃用的诉因中指控Total News以造成原告网站出现在属于Total News视框内的手法，不公平地窃用属于原告的有价值商业资产。原告亦主张被告的行为构成依纽约州习惯法窃用与不公平竞争，因为被告的网站攫取了位于原告网站资料的所有商业价值，并将之贩售予他人以图谋被告自身的利益。原告在有关联邦商标淡化诉因中则声称其等拥有若干「在美国使用于州际商业之最著名商标」。原告指控被告的行为淡化暨减损(detracted)原告商标，对原告以及其等商标与生俱来的「商业与商誉」造成损害，因此，原告主张被告违反了蓝汉法第四十三条(c)项(15 U.S.C. §1125(c))。

至于在商标侵权诉因中，原告指控被告未获授权对其等著名商标之使用暨相关联之未获授权的广告，已可能造成混淆误认并欺骗消费者有关广告原产地的来源。此点违反了蓝汉法第卅二条(1)项(a)款(15 U.S.C. §1125(1)(a))。在其它对被告提出之虚伪不实原产地标示、表现以及广告之诉因中，原告控称由于被告使用原告的标记，其等已造成消费者相信被告与原告在某方面有关联，是以被告已进行「虚伪不实、诈欺与误导声明」，此等声明终究构成了「虚伪不实表现与广告」，且系与在州际商业提供之服务有关，是以违反了蓝汉法第四十三条(a)项 (15 U.S.C. §1125(a))。

在另项独立的诉因中，原告指控被告在其等网站上的行为构成了商标侵权与不公平竞争，因而违反了原告依据纽约州习惯法与纽约州一般商业法第三六八之e条(N.Y. Gen. Bus. Law §368-e)。本项依据州法的淡化诉因指控被告的行为可能「淡化与减损」原告商标的特别显著性，并将对被告与被告商标的商业与商誉造成损害。因此，原告亦控称被告违反了纽约州反淡化法与纽约州一般商业法第三六八之d条。原告进一步主张被告构成欺骗的行为与措施，是以违反了纽约州一般商业法第三四九与三五○条(N.Y. Gen. us. Law §§349-350)。

在原告有关著作权侵害的诉因中，原告指控被告借着再发表原告受著作权保护的资料或首先未获允许而将其向大众公开，侵害了原告的著作权，因此，原告主张被告侵害了列举于著作权法第一○六条(17 U.S.C. §106)属于原告之专属权。原告在最后有关不当的干扰诉因中，控称被告故意设立一个网站以同时陈列第三人广告资料，并与位于原告网站的广告资料竞争。原告指控被告使得原告履行其等已握有的广告契约较有负担，原告亦主张此项来自被告新增的负担干扰了原告与其等客户间先前谈判议定的广告空间。

至于Total News网站对外面的网站创立超链结打开了在Total News网页视框部份之一的对外联系网页，而将Total News的标语、商业广告与URL置放于该创立网页屏幕周围，原告主张此项广告方式系「相当于以因特网自著名报纸、杂志或电视新闻节目剽窃受著作权保护的资料」，而被告的网页祗是采撷部份有竞争力出版品，并基于其等自身财务利益使用之。

在许多观察家热切地盼望法院会阐明原告在此项争议中所列举的法律争点时，Total News与其它被告同意停止视框链结原告的网站以解决是项争议。虽然此项和解并非决定性的，其可能是建议以视框链结方式安排的超链结，依据至少在Total News诉状中声明之法律主张之一是可予起诉的(actionable)。本案有趣者为，在两造和解之后，Total News网站仍然继续从事视框链结。是项视框链结，不论如何，系限定在并非属于前揭和解当事人网站，意即暗示Total News自认其并未行事失当。是项和解亦准许Total News继续其现行作法之链结而不包含视框链结45。

(二)、Futuredontic案

另一件案例为Futuredontic v. Applied Anagramics46。原告Futuredontic, Inc.是一家经营全国性牙医推荐咨询服务的公司，利用向被告Applied Anagramics Inc.(以下简称AAI)取得授权使用的「1-800-DENTIST」服务标章作为电话号码，为消费者提供免费的牙医推荐咨询服务。由于原告与被告双方均在因特网上经营网站，其中，AAI利用视框链结的技术将Futuredontic的网页内容同时呈现于含有自己信息的网页上，因此Futuredontic控告AAI的网页构成一个侵害其著作权的衍生著作，并且此种作法有暗示原告公司经营成功是由AAI所支持之嫌。基于此二理由，原告向法院申请禁止命令，要求被告AAI不得再利用视框技术将原告之网站内容链结至自己网站，并且在其它分割视框仍保留AAI的公司标语、URL、选单(menu)及所提供之内容。

Futuredontic表示AAI在网站中呈现原告网页的行为构成改作(recast)与改编(adaptation)之著作权侵害。其次，由于第九巡回上诉法院曾在Lewis Galoob Toys, Inc. v. Nintendo of American, Inc.案中指出，Lewis Galoob一项名为「Game Genie」的程序设计可以使Nintendo的游戏系统中的一些设定，仍不构成侵害Nintendo的衍生著作。原告认为AAI的举动与上述案例不同，因为AAI的链结行为并不仅是观看用机器(viewing machine)，而是将Futuredontic的网页固着在萤光幕上，造成对原告网页的重制与改作。

AAI则表示有关视框链结是否构成著作权侵害，迄今并无任何法院做出判决，原告提出诉讼目的是在于迫使AAI出售1-800-DENTIST服务标章。再者，AAI强调任何构成衍生著作的行为必须将Futuredontic网页以固定的或永久的(concrete or permanent)形式加以实质的融合(physically incorporate)；AAI从未做过此等举动。

AAI同时提出合理使用(fair use)的抗辩，AAI认为本身的视框链结行为符合网络使用的潜在特质，并使更多人得以接触Futuredontic的网站。原告则反驳，由于著作权法的立法时并未考量网络环境与纸张文件世界的差异，被告的合理使用缺乏基础。原告并陈述AAI的抗辩不合理之处，此等抗辩包括：电脑屏幕上的陈列(display)不足以构成固定形式的衍生著作；即使原告与被告的网页可以同时打印在一张纸上，仍认为经由视框链结可分为两个独立的部份；被告的合理使用原则是将侵害著作权的内容经由网络使大众得以接触。审理本案的法官Betty B. Fletcher表示，发给禁止命令必须衡量原告与被告的利益均衡，原告必须提出可评量的伤害或造成伤害的可能性。本案由于法官认为被告的视框链结行为并未暗示原告的成功是由AAI所支持，即使有暗示效果，也未造成原告营业与商誉的损失，是以拒绝发给禁止命令。

美国第九巡回上诉法院嗣亦维持联邦地方法院拒绝发给初步禁止命令的裁定，认为被告AAI使用视框技术链结原告Futuredontic网站内容之行为，并未对其造成不当且无法回复的损害(irreparable harm)47。

三、元字标记

(一)、Playboy案

在首宗元字标记案－Playboy Enterprise, Inc. v. Calvin Designer Label案48，地方法院发布一项初步禁止命令，以令被告停止以任何方式对原告注册商标的所有使用。在本案中，被告Calvin系将注册商标"PLAYMATE"与"PLAYBOY"用作在因特网与不同网页间之元字标记暨网域名称。例如www.playboyxxx.com与www.playmatelive.com49。

针对Calvin使用Playboy的商标乙节，Playboy提出请求以寻求对商标侵权、不公平竞争以及淡化的初步禁止命令，法院在准许Playboy初步禁止命令之时，判定Playboy已然阐明下列事项：(1)其商标侵权、不公平竞争以及淡化主张之事实充足可能性；(2)如未能核准一项系属于其初步禁止命令请求听证会之暂时限制命令，将会受到不可弥补损害的证明；(3)对其有利之平衡困境，以及(4)并不存在任何反对以请求方式寻求发布是项救济的公共利益因素50。

除了其它事宜以外，依据法院的命令，Calvin系遭初步禁止从事下列行为：使用PLAYBOY与PLAYMATE商标，任何与该等商标相似的名词，或任何可能在元字标记、网域名称或网站可能导致混淆误认的名词；以可能产生其产品或服务已获Playboy授权误认方式，使用商标于该产品或服务上；以及从事任何可能会令消费者认为被告的产品或服务系由原告支持、授权或许可的活动51。

虽然本案似乎对涉及搜寻引擎之潜在诉因投注若干光影，但是原告遭侵害的标记亦被用作被告网站的网域名称，因此是项判决不能仅就元字标记判定之，相反地须对于商标侵权争点部份，亦即网域名称使用的依据做成判断52。

(二)、Insituform案

在另一近期发生的Insituform Technologies, Inc. v. National Envirotech Group案53中，亦涉及元字标记侵权使用的争点，一九九七年七月卅一日，Insituform主张National EnviroTech商标侵权与不公平竞争，并提出初步禁止命令的请求，在本案中，National EnviroTech系Insituform的竞争者，为其网站在HTML码中置放元字标记并引用Insituform的注册商标"INSITUFORM"与"INSITUPIPE"，是项设定将指引在搜寻引擎之关键词搜寻回到National与Insituform的网站，是以潜在地显示二者网站的关联性。

一九九七年八月廿六日，法院做完最终判决，同意原告对被告的指控54。该项最终判决系根据下列和解协议所作成者：要求National自National Liner网站之元字标记区消除Insituform之联邦注册商标与服务标章"INSITUFORM"与"INSITUPIPE"，将National Liner网站隶属或再隶属于不同的因特网搜寻引擎公司，此外，被告应去函予此等搜寻引擎公司的每一家并附上法院最后的同意判决与原告的诉状。

既然本案已根据同意协议予以和解，其仍缺乏许多因特网使用者目前对有关元字标记使用的司法指引，不论如何，被告的确同意袪除所有元字标记指引，此点可能是意味着被告认为事实上可能存有对此类元字标记使用的诉因，或者被告仅仅不希望在一项法院尚未提供指引的领域中引发诉讼。

(三)、Oppedahl & Larson案

在最近的Oppedahl & Larson v. Advanced Concepts55案中，仍论及元字标记的使用。原告针对被告使用原告"OPPEDAHL"与"LARSON"商标提出联邦不公平竞争、联邦淡化、习惯法不公平竞争以及习惯法商标侵权，Oppedahl在提出之诉状中声称被告网站之元字标记数次出现其商标，而在使用Altavista搜寻引擎以执行一个搜寻报告时，仍会回到被告的网站。事实上，Oppedahl在诉状中特别地陈明在观看自搜寻引擎回返的URL时，其注意到后者并未指引其商标，相反地，其须观看「基本源文件」("underlying source document")以寻找其等商标的指引。

虽然被告已除去所有在其网站上对Oppedahl & Larson之指引，但是该项民事诉讼仍在进行中，吾人如欲在一项侵权诉讼中寻求有关元字标记的答案，在不久的未来也许会出现若干司法指引。

四、案例争点总评

自以上英美案例观之，原告(即被链结网站所有人)所提出之诉因，不外乎侵害商标专用权、淡化商标、侵害著作权、以虚伪不实产地标记、表现以及广告方式从事不公平竞争，以及窃用、不正当干扰等。以美国法为例，其中针对侵害智财权的主张通常不易成立，因为许多超链结并未使用真正的商标，该等商标并非「著名的」("famous")(此系反淡化条款所规定者)，或者自URL的广告观之，吾人可予辩证地推定存有一项默示授权(implied license)。

相形之下，原告如欲依蓝汉法第四十三条(a)项(1)款(15 U.S.C. §1125(a)(1))建立虚伪不实广告的诉因，较为可行。实务上，其须证明受质疑的陈述实际上是虚伪不实或即使该项陈述并非确属虚伪不实，其有可能欺骗或混淆消费者的认知56。此外，原告亦须证明被告之虚伪不实或引人误认表现系重大的，其意义为其将对正在进行采购决定的消费者产生影响57。借着确保原告联邦虚伪不实广告之诉因，是项要件有助于预防无意义的主张，系适当地基于受到被告表现的损害可能性。

至于在元字标记案例中，亦涉及之网域名称争议，从商标法学理之观点观察，由于网域名称只是因特网上的一个电子地址，故其功能仅在于提供如何去接触架设网站者之信息，而非表彰商品或服务，因此网域名称并非当然可受商标法保护之商标58，殊值吾人注意。

参、网络链结之智财权保护问题研究

一、国际立法增订「公开传输权」

鉴于科技的快速发展，特别是因特网的应用日益普及，网络传输次序亟待建立，此点早已引起国际智财权界的注意与研究兴趣。例如WIPO已于一九九六年底通过了「世界智能财产权组织著作权条约」(WCT)以及「世界智能财产权组织表演及录音物条约」(WPPT)，其中一项重要内容即系规定了「公开传输权」("right of communication to the public")59。按WCT第八条将「公开传输权」定义如下：「在不损害伯恩公约第十一条第一项第二款(将戏剧、音乐剧与音乐著作之演出再向公众传播之规定)、第十一条之一第一项第一款及第二款(将包含著作之广播再以任何无线或有线方式向公众传达)、第十一条之二第一项第二款(将文学著作之朗诵再向公众传达)、第十四条第一项第二款(将纳入电影著作中之著作以公开演出或有线方式向公众传达)、和第十四条之一第一项(电影著作比照第十四条所享有之权利)的规定的情况下，文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。」简言之，权利人授权以有线或无线方式，向公众公开其著作所为的任何方式的沟通，包括将此等著作对公众公开，使公众得选择地点或时间接触此等著作。专家路宏平指出，「公开传输权」可以解决以因特网为传僠方法，规范以自由选取(on demand)或交互式的传输(interactive transmission)方式取用网络资料所产生的问题。例如利用超链结的方式将网站紧密地连结起来，是否会侵害被链结的网站，似可以「公开传输权」遭受侵害寻求救济60。

大陆专家李朝应律师则以为对正常链(即一般链结)而言，用户通过链结的导引访问被链结对象时即离开设定链结的网页，用浏览器会清楚地显示地址的变化，而用户也是有意识地自主使用链结，被链结者亦可通过加密措施，控制不被链结。事实上，现时的大部份网站都希望自己被别的站点链结，以提高到访率，基于此分析，李律师主张正常链没有表演或播放被链结对象，则认定链结者不承担责任61。

对埋置链(即本文所称元字标记)与加框技术(即台湾所称视框链结)而言则不同，埋置链系用户看不见的，被链结对象出现在设链结者的网页上，与网页的真实材料相同，埋置链产生了公开传播被链结对象的作用。而加框技术则使得用户得以看见被链结对象，在用户浏览器的地址栏中显示出设定链结者的地址，此点如同电视台转播其它电视台的节目，惟保留自己的台标，使观众误认为系前者自己的节目一般。因此，著作权人有理由认为设定链结者对链结材料进行了公开传输，因而侵犯了著作权人之「公开传输权」62。

应注意者为，目前欧、美、日等批准WCT与WPPT的国家，均已纷纷修改其等国内著作权法，以适应两个新条约的规定。其中日本于一九九八年元月一日生效施行之修正著作权法第廿三条，即系比照WCT第八条，将著作人「对公众传输之权利」扩充及于「使可被传输」(即相当于WCT第八条之对公众提供其著作)63。又美国立法部门为配合WCT尝提出「世界智财权组织著作权及表演人与发音片条约履行法」(WIPO Copyright Treaties Implementation Act)，该法案中并未触及对传播权的修正64。惟于一九九七年十二月十六日由柯林顿总统签署通过之电子窃盗禁止法(No Electronic Theft Act)(Public Law 105-147, 1155 stat. 2678)，对于上网侵害著作权者拟以严刑重罚。该法案修正原著作权法(17 U.S.C. §506(a))中关于著作权侵害的刑责部份，规定任何人为商业利益或私人财产获益，明知而重制、散布(包括电子传输)他人受著作权保护之著作物，均有著作权法刑罚之适用(18 U.S.C. §2319)65。美国律师Karen Hersey指出，「提供受著作权保护资料的链结，可能被视为帮助侵权(contributory infringement)，特别是吾人未获允准即透过链结以下载或拷贝该资料。」66嗣于一九九八年十月廿八日由柯林顿总统签署生效之「1998数字千禧年著作权法案」(the Digital Millennium Copyright Act of 1998， DMCA)中，则增订第五百十二条在某些情况(包括提供数字网络通讯的链结)下，网络服务提供者(ISP)无须负金钱赔偿、禁止命令或其它衡平法上的补偿责任67。至于两岸现行著作权法中均未见赋予著作财产权人相当于WCT第八条所规定之「公开传输权」之交互式的传输之权能。以台湾而言，现行著作权法第廿四条规定，著作人专有公开播送其著作之权利，而所谓的公开播送，依第三条第七款定义，指基于公众接收讯息为目的，以有线电、无线电或其它器材，藉声音或影像向公众传达其著作内容。如对照伯恩公约与修正前之日本著作权法，此所谓公开播送之有线电与无线电应仅限于传统之无线电广播与有线电视播送。是以，未来著作权法修正时宜将原来公开播送权之概念扩大，使涵盖原公开播送及交互式传播68。至于「著作权法修正咨询委员会」对有关各种链结(包括超链结、视框链结、图像链结以及深层链结等)在著作权法究应如何定位，其初步共识与结论为：宜再继续观察国际法制发展趋势，再作决定69。在大陆方面，在现行著作权法并未对网络传输作出具体规定的情况下，著作权人虽然可以依据复制权、播放权等与网络传输权接近的规定主张其权利(参见大陆著作权法第十条第(五)款)，但是，网络传输权毕竟不同于复制权与播放权，以复制权与播放权代替网络传输权缺乏充份的依据，司法机关也会因为法律规定不明确而无法操作。因此，国家版权局版权司副司长许超主张，即使大陆暂时不考虑加入WCT与WPPT两个新条约，仅从保护著作权人的利益与维护社会经济秩序的角度出发，也应尽早考虑在著作权法中增加网络传输的内容70。

二、两岸现行智财权与相关法律解析

(一)、台湾

在台湾，因链结引发之侵权争议亦时有听闻，例如一九九八年底国内北高两市市长选举之际，尝引发从事台北市长候选人辩论网络转播工作的公共电视、华渊生活资讯网等单位元元，抗议宏碁大观园(Acer Mall)网站不当使用超链结转播公视画面的争端。虽然此次风波在宏碁大观园去函澄清后暂告一段落，但网络超链结所引发的新兴法律争议，值得吾人加以关注71。

又一九九九年五月教育部电算中心质疑全国教师会在未知会的情形下，利用视框连结的方式引用「资讯教育软件与教材资源中心」网页内容，全国教师会则表示：「采用链结方式处理，并未盗用、复制、更改其内容。」据资策会科技法律中心项目经理常天荣针对此事表示，虽然法律上并未明确表示超链结属违法，但以网络使用礼节来看，使用超链结终究是引用他人网站上建置的内容，链结网站站主使用超链结时，最好能事先知会被链结网站站主72。

质言之，在尚未增订著作财产权人「公开传输权」的情况下，依台湾现行著作权法，前述链结是否违法之重点，在于著作人格权中对著作名目、形式同一性保持权(著作权法第十七条)，是否受侵害为其判决标准？此外，此亦可能构成公平交易法中，仿冒之不公平竞争(公交法第廿条第一项第二款)或其它足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之违法行为(公交法第廿四条)，惟需依个案事实来认定。

以超文字链结为例，写出网站名称或URL并加上底线是最简单的链结方式，专家指出，从著作权法的规定观之，由于网站名称或URL都不属于著作权保护的对象(参见著作权法第三条第一项第一款)，因此，没有侵害著作人格权的问题。就商标法而言，网站站名虽然可能是他人的注册商标，但以单纯写出网站名称并加上底线的方式呈现，而不涉及任何商标图案，应不致于侵害他人的商标专用权(参见商标法第六条及七十二条)。再就公平交易法部份论之，单纯的文字链结行为虽然使用了他人网站的名称或URL，只要没有造成大众对被链结网站的混淆误认，就不构成公平交易法第二十条第一项第二款的不公平竞争行为。

如若系有如英国Shetland Times案中被告复制新闻标题并链结他人网站所提供的新闻内容，则首先须讨论者为，新闻标题是否受著作权法的保护？单纯描述新闻事实的新闻标题，依现行著作权法的规定，并不受著作权法的保护(参见著作权法第三条第一项第一款、第九条第一项第四款)，即使逐字复制，也没有侵害著作权的问题73。但是，如果超链结的真正目的是在利用别人做好的资料，来为自己招揽更多造访人数，提升键击率，增加自己的广告收益，此种搭便车牟取不当利益的行为，应可适用公平交易法第二十四条所称的「足以影响交易秩序之欺罔或显失公平之行为」，被链结者可以向链结者请求民事赔偿(参见公交法第卅一条)。公平交易委员会对于链结者，得限期命其停止或改正其行为，并得科处行政罚锾(参见公交法第四十一条)。

又于前文ACLU案例中尝提及之图像链结技术，系将他人网站的图案利用超链结方式，插入自己的网页中，类此作法可想而知会产生重制他人著作物的问题。专家常天荣指出，吊诡的是，在技术上此项重制并非由链结者所为者，而系使用者进入链结者网站时，由使用者的电脑自动重制于硬盘中，使用者往往毫不知情。因此链结者既无重制，自不构成侵害重制权。然而链结者是否即可避开著作权法的规定？

根据著作权法第二十八条规定，未经著作人同意，他人不得擅自改写或以其它方法修改其著作，如果链结者取用的图片是著作人整体作品的其中一部份，被链结的著作人就可以依此主张链结者侵害其改作权。再者，著作人就其著作享保持其著作内容、形式及名目同一性的权利(参见著作权法第十七条)，只要链结者的使用方式造成被链结者名誉上的损害，被链结者也可主张其著作的同一性保持权已被链结者侵害。如果侵害了这两种权利，依著作权法的规定，著作人有权向侵权人请求民事损害赔偿(参见著作权法第八十四、八十五及八十八条)，或提出刑事告诉(参见著作权法第九十二、九十三条)，侵害改作权者，最重可以科处三年以下有期徒刑，同时，亦可科以新台币十五万元以下之罚金，侵害同一性保持权者，最重可以科处二年以下有期徒刑，亦可在处以徒刑的同时，科以新台币十万元以下的罚金。

至于视框链结是将他人网站内容的全部皆插入自己网页的某一视框中，虽然链结者没有进行修改，因其在使用者电脑上呈现的图面已经附加链结者的其它内容，如果因而造成著作人的名誉受损，被链结之著作人或许可以主张这种呈现方式违反著作人当初对于网页的设计，其呈现的形式也已被变更，所以侵害其同一性保持权(参见著作权法第十七条)74。

此外，元字标记关键词之使用，虽可增加使用人网页被搜寻引擎命中的机率，但亦会造成搜寻引擎不当结合特定网页与其等商标之商标使用方式。此种作法在台湾亦难以免除侵害商标专用权的嫌疑(参见商标法第六十二条第三款)。如因而造成大众对搜寻引擎的混淆误认，应可构成公平交易法第廿条第一项第二款之不公平竞争行为。进而言之，如元字标记使用者因此项搭便车的行为增加自己的广告收益，亦应有公交法第廿四条之适用，被链结者可以向元字标记关键词使用者请求民事赔偿，公平会亦可对链结者绳以行政处分，已如前述。

(二)、大陆

在大陆而言，链结是否侵害著作权的改编权(参见大陆著作权法第十条第五款)？当设链着采取加框、埋置链(亦即台湾所称视框链结、元字标记)等技术时，似乎链结「改变」了被链结网页或链结对象，设链结者改变了被链结者网页本来的观看状态、效果及顺序。如纵深链(亦即台湾所称深层链结)技术让使用者越过网站的首页，直接访问某分页；加框使链结网页显现在框中的小窗口里，被链结网页的「尺寸」缩小，改变了网页的「收看」效果。这种改变，使得使用者看到的信息将不同于原设计人的期待，从而影响该网页的广告效果，吸引使用者的注意力。尽管此种「改变」的确影响了广告效果，对网络内容供应者(ICP)的广告收入至关重要，但是链结却没有对链结对象进行著作权意义上的改编。其一，链结根本没有复制品产生，不符合改编的基本条件；其二，链结后只是使链结对象乍看之下与原来不同，被链结网页本身并未改变。比如被框住的网页看起来变小，部分内容被遮住，但只要使用者用鼠标拖动框上的游标，被遮的部分随即显现出来。是以，亦不能认为设链者侵犯著作权人的改编权75。

其次，李朝应律师亦指出链结在不正当竞争法中的问题。链结作为网页设计中的基本技术，已广泛应用于因特网(亦即台湾所称之因特网)中(因特网中几无网站不用链结)，且为站主和使用者所喜爱。似此技术，法律当然无法将其完全禁止。对一些「寄生网站」而言，若不允许链结，即不具备存在的意义。但在竞争对手之间，设定链结有时的确有不正当竞争的嫌疑，特别是运用埋置链和加框技术吸引浏览者的注意力，影响被链结者的经济利益，基本构成不正当竞争行为。尽管大陆反不正当竞争法第二章(第五条至第十五条)中规定的十一种不正当竞争行为中没有包括类似链结的网络行为，但在法院的司法实践中，有将起诉书上网构成不正当竞争的判决。例如，北京一家公司设置专门的网站，将有关的起诉书及法院作出的调解书放到因特网上，并加注「打假重大突破」的批语，被另一家公司向法院提出告诉，认为侵害其声誉，构成不正当竞争。法院最后认定侵权成立。

是以，链结是否侵权，关键在于普通浏览者浏览网络时，若能意识到设置了链结，而且能明确知道被链结的网站，浏览器的网址栏显示者为被链结者的网站域名(此即台湾所称之网域名称)，此种链结一般不构成侵权。反之，如普通浏览者未能意识到设置了链结，则可能构成侵权，即使大陆著作权法中暂时没有规定公开传播权，从反不正当竞争法的角度来看，此种设立链结行为也是一种网上的不正当竞争行为，应受到法律的制止76。

此外，亦有大陆学者薛虹针对源于元标记(本文称之元字标记)隐形商标侵权纠纷表示，如欲证明是否会造成公众的误认，亦即公众是会以为其要查询的商标所在的网页与实际访问的网页之间有某种联系，并不容易。尤其是隐形使用他人商标时一般并不揭示所查询的商标与网页结合的产品或服务有任何关系。但是，隐形使用他人商标，靠他人的商誉将使用者吸引至自己的网页，总不免有淡化、贬低他人知名商标商誉之嫌77。

依该大陆学者之前揭分析，应是针对大陆商标法第卅八条第一款构成要件的分析：「未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。」又渠所云淡化他人知名商标问题，按大陆商标法中目前并无有如美国联邦商标法－蓝汉法第四十三条(c)项之反淡化条款。是以本文以为仍应视其是否对竞争对手造成商誉损害，以判定有无反不当竞争法之适用(参见该法第五条第(一)款)。

肆、网络链结争议预防之道－代结论

虽然各国法院尚未针对链结提出具体的指引方向，链结此项在因特网上的结合工具在使用方面亦会产生诸多相关新的争点，从事链结者似可采行一项针对商标或著作权主张的防范措施，亦即发表一份普通否认声明(common declaimer)。是项否认声明应表明其网站与网站所有人并未受到任何在网站(包括构成超链结者)遭使用特定商标的所有人支持或与之有所关联，如此即可减少混淆误认可能性。如系发表一份超链结所有人一俟商标专用权人请求，愿意立即袪除超链结的声明，亦为一个有效的作法。前揭方法可以预防一个不悦的网页所有人立即提起侵权诉讼，而会在发现超链结或元字标记的使用不适当时，请求除去之，同时，上述声明应置放于一个易于接触的地方，而非隐藏在一个网站中杂乱无章的信息中。

对从事链结者而言，幸运者为随着科技的发展，一项预防侵权诉讼可行的新方法为由网页所有人装置网页保护程序，其中一个适例即为Netscape Server的程序工具，此等工具可被用以设计一个祗会接受来自一个特定地址之URL的请求的网页，所有其它指引至该网页的URLs都会以"the 404 file not found"之讯息予以退回。是项机制大幅增加了网站所有人对网页的控制。当然，此项程序仅为一个开端，随着时日的演进，新的程序将会广泛流行，其中一个新的可取得系统即为Site Shield，其系属于网站内容保护的新观念。Site Shield鼓励内容提供者将受著作权保护图像置放于网页上，因而减少其等会容易被窃盗与再遭使用的恐惧。运用以优势服务器为根基的技术，Site Shield允许网站站主简单地指明何种影像或其它内容需要保护78。

科技亦提供其它解决方式，借着使得一个网站所有人践行密码(password)的使用与注册手续，以阻止进入其等选定之任何特定网页，其它科技的控制为使用其等定期更动URL的变动网页。例如前述之Ticketmaster即系运用是项定期更动URL的方法，俾确保网页使用者仅能链结至其等之特定网页。

其它有关超链结问题的潜在解决方式也许是规划一个网页链结契约(a web-linking agreement)，此项新近的解决方式已然遭遇到许多人的激烈反对，渠等指出网站的主要目的之一即为促进不费吹灰之力对不同资源的链结。不论如何，诚如前述，一项超链结虚伪不实地建议其与被链结网页所有人的关联性，或未获授权而将受著作权或商标权保护的资料自被链结网页编入，均会产生问题79。此种情况正系一个特别指明超链结条款之网络链结契约有价值的主要例证。

此外，对可能成为被告的业者而言，其等亦得采取若干步骤以避免侵权诉讼与其它智财权的争议。一个网站所有人得询问创设其等网站的个人在设计网站时其等是否已使用任何商标，特别是所有人应查明是否任何竞争者的标记已被使用为元字标记，或是否已遭隐藏在网站网页的任何一处？其它应考虑的争点为是否该网站的视框技术对任何竞争者的标记做了不当使用；当然亦应考虑是否竞争者的商标系明显地使用于网站上。

总之，在网站提供一项搜寻资讯新媒介之际，其亦产生了一个充满与智财权传统领域相关的新课题。近来在英美案例法中对熟悉与不熟悉智财权领域者提供司法指引的速度又相当缓慢。虽然WCT第八条已明定著作财产权人享有「公开传输权」，迄今亦尚未获多数签约国纳入其等著作权法，以一劳永逸解决包括链结在内等技术对著作财产权人带来的困扰。此外，两岸主管单位均已体认配合WCT修正各该著作权法之必要性，在等待修法的同时，吾人仍可援引现行智财权法与竞争法以处理因链结所引起的各项争议。最后，「预防胜于治疗」，本文中所述及的适当的预防措施，希望可供有意从事链结者参考与应用。(发表于1999.11.25(台湾)新竹交通大学主办之"1999全国智慧财产权研讨会")

* * 美国杜兰大学法律科学博士(S.J.D.)，北京大学法学院网络与法律研究所研究员，（台湾新竹）国立交通大学企业法律中心讲座

1 关于WWW与Internet的互动关系，以及网络链结工具的兴起，详可参见Jeffrey R. Knester & Peter A. Nieves, Hyperlinks, Frames and Meta-tags: An Intellectual Property Analysis, 38 IDEA: J.L. & Tech. 243 (http:www.patentperfect.com/inea.htm), Kenneth Freeling & Joseph E. Levi, Frame Liability Clouds the Internet's Future - Lawsuit Protests Web Programming Trick, N.Y.L.J. (May 19, 1997) (http://www.ljx.com/internet/0519nyframe.html)。关于本批注正文中HTML、URL、WWW等专有名词的解释，详可参见胡尧钧撰「相关电脑名词解释」(收录于张瑞星着，Internet法律问题上线(一九九七年五月永然文化出版股份有限公司初版)第七章，pp.173-216。

2 See Knester & Nieves, supra note 1 at 2。

3 First Amendment Complaint, Ticketmaster Corp. v. Microsoft Corp., CV 97-3055 RAP (C.D. Cal. Filed Apr.28, 1997) (http://www.ljx.com/LJXfiles/ticketmaster/complaint.html)。

4 Answer to First Amended Complaint Affirmative Defense and Counterclaims, Ticketmaster Corp. Microsoft Corp., CV 97-3055 RAP (C.D. Cal. Filed May 28, 1997)。

5 Plaintiff Ticketmaster Corporation's Reply to Microsoft Corporation's Counterclaim, Ticketmaster Corp. v. Microsoft Corp., CV 97-3055 RAP (C.D. Cal. Filed June 23, 1997) (http://www.ljx.com/ LJXfiles/Ticketmaster/reply.html)。

6 Kuester & Nicves, supra note 1 at 10。

7 参见常天荣撰「超链结(Hyperlink)技术引发的著作权法争议与因应」(收录于戴豪君主编「网络vs.法律」，一九九九年二月财团法人资讯工业策进会初版)p.89。

8 Shetland Times, Ltd. v. Dr. Jonathan Wills and Zetnews, Ltd., (Sess. Cas. Oct. 24, 1996)(order granting interim interdict) (http://www.shetland-news.co.uk/opinion.html)。

9 Jonathan Wills, Shetland Times Internet case settled out of court, The Shetland News (Nov.11, 1997) (http://www.shetland-news.co.uk/headline/97nov/settled/settled.html).

10 Shetland Times vs. Shetland News - the Decision (visited Jan. 29, 1998) (http://www.carltons- dundee.co.uk/features/shetland.html)。

11 977 F. Supp. 1228 (N.D. Ga. 1997)。

12 Ga. Code Ann. §16993.1 (1997)。

13 The New Section states:

(a) It shall be unlawful for any person, any organization, or any representative of any organization knowingly to transmit any data through a computer network or over the transmission facilities or through the network facilities of a local telephone network for the purpose of setting up, maintaining, operating, or exchanging data with an electronic mailbox, home page, or any other electronic information storage bank or point of access to electronic information if such data uses any individual name, trade name, registered trademark, logo, legal or official seal, or copyrighted symbol to falsely identify the person, organization, or representative transmitting such data or which would falsely state or imply that such person, organization, or representative has permission or is legally authorized to use such trade name, registered trademark, logo, legal or official seal, or copyrighted symbol for such purpose when such permission or authorization has not been obtained; provided, however, that no telecommunications company or Internet access provider shall violate this Code section solely as a result of carrying or transmitting such data for its customers.

(b) Any person violating subsection (a) of this Code section shall be guilty of a misdemeanor.

(c) Nothing in this Code section shall be construed to limit an aggrieved party's right to pursue a civil action for equitable or monetary relief, or both for actions which violate this code section.

Ga. Code Ann. §16993.1 (1997)。

14 Jeffery R. Kuester, Cyber-Sheriff's in Town, Nat'l L.J., July 1, 1996, at CI。

15 ALLU, 977 F. Supp. At 1233-34。

16 Ga. Code Ann. §16993.1 (1997)。本法亦对任何违反该法规定情事提供民事救济。Ga. Code Ann. §16993(g)(1) (1997)。

17 See <http://www.Knesterlaw.com/parsons.htm)。

18 因为本法的支持者Don Parson州议员曾为Bell South员工，电子边境基金会(Electronic Frontier Foundation, EFF)) (不断地指控Bell South主宰本项立法以协助其法律争讼(http://www.news.com/ News/Item/0,4,1144,00html)。

19 See <http://www.kuesterlaw.com/bell.htm>。

20 Griss-roots Groups Slow in Responding to New Legal Curbs, Atlanta Con st., May 6, 1996, at c6。

21 其它原告包括Electronic Frontier of Georgia, AIDS Survival Project, Atlanta Freethought Society, Atlanta Veterans Alliance, Community ConneXion, Kenneth Leebow, Bruce Mirken, Bonnie Nadri, Josh Riley, John Troyer, and Jonathan Wallance.

22 U.S. Const. Art.I, §8, cl.3。原告之该等主张，See Plaintiff's Brief in Support of Motion for Preliminary Injunction, §1(D) <http://www.efag.org/hb1630/brief0.1html>。

23 See supra note 22 at §1(A)(4)。

24 L.L. Bean, Inc. v. Drake Publishing, Inc., 811 F.2d 26, 32, 1 U.S.P.Q. 2d (BNA) 1753, 1758 (1st Cir.), cert. Denied, 483 U.S. 1013 (1987) (拒绝适用缅因州商标反淡化法以禁止使用被告商标的拙劣摸仿(parody)。

25 例如15 U.S.C. §1125 91997) (对商标侵权之联邦救济), Ga. Code Ann. §101450 et seq. (1997) (对商标与商业名称侵害的乔治亚州救济)；Ga. Code Ann. §101453 (1997) (未获授权与欺骗性使用名称或印章)；Ga. Code Ann. §101393 (1997) (不公平与欺骗性消费者贸易行为)；Ga. Code Ann. §101372 (1997) (欺骗性贸易行为)；Jellibeans, Inc. v. Skating Clubs of Georgia, Inc., 716 F. 2d 833, 837 n.6 (11th Cir. 1983) (对不公平竞争之习惯法诉讼)。

26 See supra note 22 at §1 (A)。

27 Id. at §1 (D)(2)。

28 Healy v. Beer Institute, 491 U.S. 324, 336 (1989)。

29 See supra note 22 at §1 (D)(1)。

30 Ga. Code Ann. §16994 (4) (1997)。

31 See supra note 15 at 1228, 1232。

32 Id.

33 Id. at 1233。

34 Id.

35 Id.

36 See e.g., University of Ga. Athletic Ass'n v. Laite, 756 F. 2d 1535, 1546, 225 U.S.P.Q. (BNA) 1122, 1130 (11th Cir. 1985)。

37 在其它方面，引用第一修正案限制以不公平竞争诉因的适用，早已确定。See e.g., Cliffs Notes v. Bantam Doubledly Dell Publishing Group, 886 F. 2d. 490, 493-97, 12 U.S.P.Q. 2d (BNA) 1289, 1291-94 (2d Cir. 1989) (判定商标之「拙劣摸仿」受到第一修正案的保护)；Rogers, v. Grimaldi, 875 F. 2d 994, 997-1002, 10 U.S.P.Q. 2d (BNA) 1825, 1826, 32 (2d Cir. 1989)(判定电影名称受第一修正案保护而免除蓝汉法的责任)。

38 ACLU, 977 F. Supp. At 1233。

39 Reno v. American Civil Liberties Union, 1173 S.Ct. 2329 (1997)。

40 Id.

41 Id. at 2345。

42 Id. at 2349。

43 Washington Post Co. v. Total News, Inc., No. 97 Cir.1190 (PKL) (S.D.N.Y. filed Feb. 20, 1997) <http://www.ljx.com/internet/complaint.html>。

44 Id, Stipulation and Order of Settlement and Dismissal (S.D.N.Y. June 6, 1999) <http://www.ljx.com/internet/totalse.htm>。

45 关于本案之简短介绍，可参见常天荣撰，supra note 7 at 87 & 88。

46 45 U.S.P.Q. 2d (BNA) §2005 (C.D. Gal. Jan. 30, 1998)。

47 参见一九九八年十月资讯法务透析，壹、司法动态，pp.5-7。

48 Playboy Enter., Inc. v. Calvin Designer Label, 44 U.S.P.Q. 2d (BNA) 1156 (N.D. cal. 1997)。

49 Id。

50 Id. at 1157。

51 Id. at 1157-58。

52 按近年来在美国已有多起涉及商标之网域名称争议案件，详可参见<http://www.II.georgetown.edu/lc/intemic/domainl.html>。亦可参见郭懿美撰「论网域名称之侵权争议暨解决之道－侵害商标专用权抑或为不公平竞争？」(收录于一九九八年十一月刘尚志主编「1998全国智能财产权论文集」pp.303-305，314-317。兹不赘述。

53 Insituform Tech, Inc. v. National Envirotech Group, No.c-97-2064 EDL (E.D. La., final consent judgement entered Aug. 26, 1997) <http://www.cll.com/csel.htm>, Ann Davis, Web Leaves a Tangled Trademark Issue, Wall St. J. Sep. 15, 1997 at 1310。

54 Id.

55 Oppedahl & Larson v. Advanced Concepts, No.c-97-Z-1592 (D. Colo. Filed July 23, 1997) <http://www.patents.com/ac/complain.sht>。

56 Nat'l Basketball Ass. v. Motorola Inc. 105 F.3d 841, 855, 41 U.S.P.Q. 2d (BNA) 1585, 1597 (2d Cir. 1997)。

57 Taquino v. Teledyne Monarch Rubber, 893 F.2d 1488, 1500 (5th Cir. 1990)。

58 此可参考美国专利商标局(USPTO)之政策说明，详见郭懿美撰，supra note 51 at 313 & 314。

59 此项权利有多种中文译名，例如有称「公开传输权」者，参见陈家骏撰「网际网络虚拟世接口面观」(刊载于一九九八年二月万国法律)p.27。许超撰「新技术引起的著作权问题－谈谈中国著作权法的修改(三)」(刊载于一九九九年第三期中国专利与商标)p.56。有称「向公众沟通权」者，参照冯震宇撰「论网络电子商务发展与相关法律问题(下)」(刊载于一九九八年六月第卅七期月旦法学杂志)p.29，亦有称「对大众传播权」者，参见路宏平撰「浅释著作权法之『对公众传播权』」(刊载于一九九九年五月资讯法务透析)p.55，亦有称「向公众的传播权」者，参见李朝应撰，「链结」应注意的法律问题有哪些？(刊载于一九九九年十月电子知识产权)p.36。本文则采「公开传输权」之译名，因其较能点明网络上资讯流通的特质。

60 参见路宏平撰，Id. at 56。

61 参见李朝应撰，see supra note 59 at 36。

62 Ibid。

63 参见章忠信撰「日本新修正著作权法浅释」(刊载于一九九七年八月第廿七期月旦法学杂志)p.101，转引至路宏平撰，supra note 59 at 57，n.57。

64参见内政部委托资策会科技法律中心执行「著作权面对高科技发展之因应配合(第二年)报告」(一九九七年十二月廿九日印行)p.25。

65 参见「美国通过电子窃盗禁止法」(刊载于一九九七年十一月资讯法务透析)pp.5-6，一九九八年三月资讯法务透析)p.13。关于该法之详细内容，可参见孙远钊撰「美国反电子窃盗法引介与评析」(刊载于一九九八年六月第卅七期月旦法学杂志)pp.56-64。

66 "MIT urges caution on Internet postings" (下载自http://www.winonanet.com/taal) 。

67 参见刘咏萱撰，美国「1998数字千禧年著作权法案」浅析(刊载于一九九九年七月资讯法务透析)p.41。

68 See supra note 64 at 24-27。

69 参见陈淑美撰「我国著作权法制之今昔及其远景」(刊载于一九九九年七月资讯法务透析)p.55。

70 参见许超撰，supra note 50 at 57。

71 参见戴君豪撰，网络超链结合法使用之道(刊载于一九九八年十一月九日工商时报第卅八版)。

72 参见一九九九年五月廿二日联合报第四十九版。

73此点亦为Shetland Times案值得吾人质疑之处，因为如认定原告网页上新闻之编排不具原创性，则本案欠缺权利保护必要，原告并无任何权利受侵害。详可参见路宏平撰，see supra note 59 at 71。

74 参见常天荣撰，supra note 7 at 89-91。

75 参见李朝应撰，see supra note 59 at 36。

76 Id.

77 参见薛虹撰，美丽新世界－因特网上的知识产权纵横谈(刊载于一九九九年第一期知识产权)p.9。

78 See http://www.maximized.com。

79 Subcommittee on Interactive Services, Committee on the Law of Commerce in Cyberspace, Web Linking Agreements, Contracting Strategies and Model Provisions, 1997 A.RA. Sec. Bus. L.。