社会转型中法官的作用

二十世纪末期中国法治建设的最大成就之一就是法律共同体的逐步形成。在这个共同体中，法官群体在社会生活中的地位和角色发生了巨大的转变，尤其是一些优秀的法官在这个沉默的、没有面目的群体中逐渐显示出自己的个性，从而显示出他们对社会发挥作用的独特方式。他们不再是简单的社会纠纷的解决者，而是法律规则或者原则的创立者，他们不仅仅关心对个案的处理，更关心个案中体现的法律规则或原则及其对未来类似案件可能的影响力。也正是通过这些探索性的典范案例，使得这些法官成为我们这个时代中卡莱尔所说的英雄。比如，审理福州陈氏兄弟诉马尾公安局的上诉案中的游振辉法官，审理田军诉北京科技大学案的饶亚东法官，前者在一个行政诉讼案件巧妙地通过事实的鉴定确立了反垄断的规则，后者则在判决书中几乎直接陈述了正当程序的原则。

如果依此来看的话，我们面对的恒升电子计算机集团诉王洪等一审案也不再是一个解决纠纷的个别性案例，而是试图针对一般法律规则的判例。该案的主审法官陈继平明确地指出：近年来，个人名誉权逐步得到了重视，但法人名誉权相对被忽视了。实际上，法人名誉权受到侵害，其损失往往更大。让王洪个人赔偿50万，相信可以起到一个很好的惩戒作用。他希望这一判决能为保护法人名誉权起到一点作用。（参见"判赔50万可起到惩戒作用"，《南方周末》，1999.12.24,14版）主审法官的意图很明确，通过一个具体案例的判决来确立个人名誉权和法人名誉权之间的保护界限，创立保护法人名誉权的先例。然而，如果我们仔细研究判决书中的法律推理，如果我们将该判决还原到现实生活中，我们将会看到创立规则的良好愿望将会落空。如果说该案将会成为先例的话，那也将作为一个限制网络言论自由、限制消费者权益的先例载入到法律史中。因此，尽管该案的主审法官用心良苦，遗憾的是他在一个错误的时间里选择了错误的对象做出了一个错误的判决。

之所以说这是一个错误的时间，就是因为他在试图强调法人名誉权的时候，没有看到王洪作为一个产品的消费者在这个消费者时代中可能具有的意义。我们暂且不说面对消费者，法人的名誉权应当弱化，因为消费者的舆论监督权作为特殊保护要得到实现，必然要求对法人名誉权的保护在面对消费者时不同与面对其他人。即使消费者在法人的名誉权面前没有特殊的保护，我们的法律规则也应当适当地向消费者倾斜。这不仅是由于在我们的社会中消费者出于弱者。更主要是在于消费者权利的保护是我们时代中捍卫个人权利的最主要的途径。法治社会是一个权利的社会。我们目前正处在迈向法治的权利意识觉醒的时代。如果我们略显夸张地说在中国正在兴起一项权利保护运动的话，那就是王海事件引发的消费者权利的觉醒和保护。大量的针对消费者的判决，甚至是针对几元钱或几毛钱的法律判决正是这场权利运动的引导者和促进者。因此，在我们这个时代里，对消费者权利的司法保护甚至司法的特殊保护不是简单地保护弱者的同情举措，而是强化权利意识、确立商业规则、建立消费者伦理的重要途径。这正是司法判决在我们这个时代里所起的特殊作用。

之所以说选择了一个错误的对象，就是由于在这个试图保护法人名誉权的案件里涉及到了网络的言论问题。在这里我们必须明确，网络虽然是一种媒体，但是它是一种全新的媒体，它与报刊这种传统媒体的差异性远远大于它们之间的相似性。就象牛车和火车同样是交通工具，但是它们代表了两个不同的时代：农业时代与工业时代。我们不能用牛车时代的交通规则或者法律规则来规范火车时代的交通规则或者法律规则。正如大法官卡多佐在确立针对第三者的产品责任规则的判例中所说的那样，"从坐马车旅行的时代中所引来的先例不适合现代旅行的条件。危险必须是急迫的原则并不改变，但服从这一原则的事物的确发生了改变。这些事物正是发展中的文明所要求的生活需要。"这段精彩的论述完全可以用来描述网络媒体与传统印刷媒体的区别。

由于网络的技术特征，决定了网站的管理者不可能对自己网站上的言论象传统印刷媒体那样承担严格责任，也就是说王洪不能向判决书中所要求的那样对自己网站的留言板上的攻击恒升的言论负责。如果真的象判决书上所要求的那样"注销网址"的话，那么网络也就不复存在了。网络的技术特征引发了信息传播的结构性转型。传统印刷媒体的技术限制决定了信息的生产者（报刊和作者）和信息的接受者（读者）之间存在者严格的权威等级关系，这就决定了信息生产者对其生产的信息承担严格责任，但是在网络上，超级链结和BBS导致了信息的交互性、及时性、循环性，从而打破了信息的生产者和接受者之间的严格界限，打破了二者之间的等级制，最大限度地实现了信息的流通和言论自由。同时，这种信息流通方式导致了轻松、幽默、简洁、表情化、本真化的网络文体。特殊的技术、特殊的信息流通结构、特殊的表现手法必然要求对网络的言论采取特殊的法律保护。因此，从世界范围内的法律规则来看，基本上采取的弱化网络中的法律责任的立场，其中包括侵权责任甚至黑客之类的犯罪责任。

即使我们不考虑上述外在的因素，就本案的具体情况来看，这也是一个明显的"错案"。这种"错"就在于缺乏法律推理和法律论证，使得法官对事实和法律的认定仿佛变成了不受法律规则约束的主观臆断和任性。我们暂且不讨论王洪是不是消费者（我不明白为什么产品的使用者就不是消费者），因为这实际上是一个名誉侵权案。判决中认定王洪名誉侵权的关键是王洪的"请看我买恒升上大当的过程"一文"未能客观全面的介绍恒升集团对其产品售后服务的过程，并使用了侮辱性语言"。从法官的判决书中，我们不明白在法官看来什么是法律上所要求的"客观"和"全面"？

我们都知道"客观"一词的反义词是"主观"，"未能客观"就是"主观"。"主观"的主要含义包括作为中性词的"从个人思维的角度出发"和作为贬义词的"凭空捏造"。但是，从王洪的答辩状中提供的证据，"上大当"一文并没有捏造事实，法官在判决中对王洪提供的证据并没有加以否认，就意味着默认了王洪的文章没有"凭空捏造"。如此说来，法官认定侵权的"未能客观"指的是王洪是从"从个人思维的角度出发"来写作该文的。但是，一个人写作怎么可能不是从个人思维的角度出发的哪？由此来看，法官认定侵权的法律规则实际上剥夺了一个人写作陈述的权利，实际上剥夺了一个人的表达自由的权利。这样的规则显然不是《民法通则》中保护名誉权的法律规则的原意。因此，这个判决就显示了法官对民法中保护名誉权的法律规则的篡改、歪曲和滥用。

至于"全面"更是不知从何说起。所有的写作课程都没有明确告诉我们什么叫"全面"，但是，以严格著称的法律竟然要把自己打扮成一个文学写作大师，指导人们如何"全面"地写作。我们的法官让法律越出了自己的领地而蒙受耻辱。至于"侮辱性语言"更是不可能有法律上的严格标准，我们使用的必然是常人（reasonable man）标准。但是，这种关于"豆腐"的比喻在常人的日常语言里是如此广泛地的得到运用，"豆腐渣工程"就是明显的一例，那么法官又是如何能将这篇文章从人们的网上日常生活中剥离出来，确立他个人的标准呢？除了法官的臆断和任性，我们看不出常人标准会将这些表述看作是"侮辱性语言"。

由此来看，我们固然需要保护法人的名誉权，甚至可以有意识地在个人的名誉权和法人的名誉权中的均衡中适当地侧重保护法人的名誉权。但遗憾的是我们的法官选择里一个极其不恰当的案例，该案例不但不能创立保护法人名誉权的规则，反而创立了限制网络言论自由权的规则。事实上，通过上面的分析，本案本应当成为支持网络言论的案例而判决原告败诉。但是，如果出现这种负面的效果并不是出于法官本人的意图或者其他权力的授意，那么我们只能说，我们尊敬的法官只有鲁莽的大胆（50万的"惩戒"使得"恢复性的民法"变成了"惩罚性的刑法"），而没有倾听法律的声音，更不用说把握住时代的精神，感受网络时代带来的社会变化了。

优秀法官是在为我们社会创设生活规则，开辟生活的空间，由此才成为英雄。在这个意义上，他是一个历史学家，他能够倾听时代的声音，感受时代的变迁，把握时代的精神，从而推动社会的进步；他同时是一个社会学家，能够分析社会力量和社会结构的变化，通过社会利益分配与均衡来维持社会秩序的良性运行；他即使计算利益损失，也不是一个会计师那样的计算，而是一个经济学家的计算，他不光要计算法人的名誉损失，更主要的是要计算如此保护法人名誉导致的整个社会的代价和损失。但是，无论如何，他首先必须是一个法律人，法律共同体的一分子，信守法律规则，将自己的法律判断建立在理性的法律推理上，而不是建立在任性和臆断之上。惟其如此，我们才能建成一个完善的法治社会。