北大法学院  孙海龙

一、案情简介

1997年8月，家住保定的王洪在北京安特明科技有限责任公司（以下简称安特明公司）购买了一台北京恒升远东电子计算机集团（以下简称恒升集团）生产的恒升SLIM-I型笔记本电脑，价格14200元。之后，因在使用时显示屏等经常出现问题，王洪多次到北京以及通过函电与安特明公司联系维修事宜。

1998年6月2日，王洪将笔记本送安特明公司维修，安特明公司当日送恒升集团修理，但因王洪没有恒升集团的"保修金卡"而被恒升集团拒修，安特明公司又称显示屏不属保修范围，须交纳7300元，。

1998年6月9日，王洪将《请看我买恒升上大当的经过》（下称"过程"）一文发表在国际互联网（四通利方）BBS上。该文在叙述自己购买、使用和维修笔记本过程中的遭遇和感受后，在结尾写到："为了让商家知道现在的消费者不都是任人宰割，为了让恒升的垃圾品不继续在中国倾销，请网友们帮助转贴到其他的BBS上面去"。

1998年7月2日，通过北京海淀区消协与恒升集团联系，恒升集团同意免费维修，但前提是王洪须公开赔礼道歉。王洪当即将道歉信传真给恒升集团，但恒升集团不满意。王洪提出不再修理电脑。7月24日，王洪收到以"恒升律师"名义署名雷鸣发出的《律师函》（电子邮件），该函称："不愿意看到王洪先生后半生的工作将是在偿付'恒升'的名誉损失费"。

与此同时，王洪建立了名为"声讨恒升 维护消费者权益"（后改名为"IT315"）的个人主页，网址为http:/WWW.Zhangjiang.gd.cn/nethome/Andrewwang/maxstation/,主页设有"文献收录"、"签名声讨恒升"等九个栏目，其中收有"过程"一文，并提供了指向其他网页BBS的超文本链接。之后，许多网民纷纷在BBS上发言，其中有大量批评、漫骂、侮辱恒升集团的文字。

1998年7月28日，《生活时报》发表该报记者郑直的署名文章《消费者网上诉纠纷 商家E-mail律师函》。1998年8月10日，《微电脑世界周刊》第30期发表该刊记者张岩的署名文章《谁之过？一段恒升笔记本的公案》。1998年8月12日，恒升集团同意免费维修电脑，8月26日，王洪将修好的电脑取回。

1998年9月7日，恒升集团以王洪、《微电脑世界周刊》、《生活时报》社为被告，向海淀法院提起名誉侵权诉讼，索赔经济损失240万元。王洪提出管辖异议以及另外二被告提出分案审理申请均被法院驳回。

海淀法院经1999年6月和11月先后两次开庭审理后，于1999年12月15日公开宣判。判决三被告侵权成立，要求公开赔礼道歉，以及王洪赔偿50万元，另外二被告各赔偿24万元。判决理由之一是，王洪张贴《过程》一文，不够客观全面，文章介绍其'上大当'的行为，使用了侮辱性语言；王洪在其主页上开设留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，其行为足以造成恒升集团的名誉的社会评价的降低，故王洪已构成对恒升集团名誉权的侵害。在法定期限内，三被告均已向北京第一中级法院提出上诉。

"恒升笔记本电脑案"被称为中国网络名誉侵权第一案，一审法院的判决，又创下了名誉损害赔偿近百万的另一个中国第一。因此，在新闻界、IT界和法律界，甚至经济界产生了较大的反响，从不同角度展开了热烈讨论。

其中，本案涉及到以下科技法律问题：计算机产品及网络技术问题、有关网络案件的司法管辖、网络内容的证据保全和认定、网络言论的法律责任，以及网络环境下利益冲突时司法判决的价值选择等。下面笔者将做详细的讨论。

二、 本案中有关计算机产品及网络技术问题

首先，本案涉及到笔记本电脑这种高科技产品的特殊问题--用户私自升级内存是否构成生产厂家拒绝维修的理由。恒升集团对王洪使用的笔记本电脑存在质量问题并不否认，但双方争论的一个焦点是拒修该电脑的原因。法院判决认定王洪送修时已经将电脑内存从16M升级为32M，恒升集团认为这违反了保修规定。笔记本电脑作为高科技产品有其特殊性，与传统家电不同。因为，电脑总是要不断升级的，而且这种升级往往是用户自己做的，否则就落伍了。传统家电要求用户不能私自更换元器件，否则厂家不负责修理。但是电脑不一样，电脑不得不由用户自己更新。而且，电脑厂家更是没有理由因用户更新了常规的配置而成为拒绝保修的借口。针对本案，更改电脑的内存配置应该说是电脑设计中的一个基本要求，任何一台笔记本电脑换内存都会很简单，跟拆电视换显象管是完全不同的概念，而且笔记本电脑的质量（如本案中显示器故障）和更换内存几乎没有多大关系，这与一台彩电的质量与显象管的更换是不一样的。所以，我们说，对待高科技产品，法官在适用产品质量法等法律时应有不同于对待传统电器产品的思维，必要时应请有关国家权威质量检测机构和技术监督部门给法院提供依据。

其次，本案涉及到一些互联网络技术问题，互联网络具有什么特性，链接是什么概念？一般的网络都有中心控制器来控制底下的服务器。而互联网是一个开放的系统，即分布式的网络，而且在每一环节里都是分布式的。同时互联网的整个知识结构不同于传统的逻辑结构，超文本链接技术以及超文本文件决定了互联网的知识结构是分支式的分布结构，从而在互联网上大家可以平等到讨论问题。从技术上讲，链结只是一个地址；从法律上讲，链结只是告诉或说提供他人一个地址。至于通过链接有那些人到新地址上做些什么，提供链接的人是无从知晓和控制的。在讨论互联网上知识产权和其他法律问题时，我们首先应至少了解网络的技术特点。可以说，开放、自由是互联网的特征，而且某种程度上讲是由链接技术决定的，甚至有人讲互联网自由表现为链接的自由。 本案判决认定：王洪对留言板上的大量侮辱恒升集团的文字承担对原告的侵害名誉权的责任；而王洪辩称："我并不是该留言板的站主或管理者，仅仅是在自己的站点上提供了指向留言板的超文本链结，该留言板非我主页的一部分，对留言板上面的内容我不应承担责任"。针对本案，判定王洪对留言板内容构成名誉侵权并承担责任是不符合网络技术特点的，因为设置链接的王洪并没有向被链接的地址发送任何信息，这从技术上说是绝对成立的，而在法律上，又怎么能根据留言板上的污言秽语要求王洪承担侮辱、诽谤恒升集团的责任呢？

三、 互联网络案件的司法管辖

在本案法定答辩期内，王洪以自己住址在河北保定、上网也在保定为由，提出管辖异议，认为本案不应属北京海淀区法院管辖。虽然，法院依据民诉法第29条"因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖"和最高法院的司法解释：侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地，以及依据最高法院关于名誉权的司法解释：名誉权案件受侵权的公民、法人和其他组织的住所地可以认定为侵权结果发生地而裁定驳回王洪的管辖异议请求。 但是，对互联网络案件的司法管辖问题，仍是人们讨论的一个热点。

与网络有关的案件，除部分刑事犯罪和民事侵权外，更多的是与知识产权甚至是著作权有关的。知识产权这一依国内法产生的私权，源于其适用权利登记地法或权利主张地法的原则，地域性是大家公认的重要特性。 然而，自1994年万维网技术从实验室走出来以后，互联网技术的发展更是一日千里！庞大的Internet不但可以包容、连通世界上每个国家，而且网络上无国界，信息在瞬间就传遍了世界各地。有的学者指出，"互联网的本质就在于使时间和空间的距离为零，也就是使距离带来的摩擦系数降低，接近于零"，最确切地形容互联网的特性可以用"无须远行，无需久等"。 近年来，各国在不断修订国内知识产权法，以适应国际公约，尤其是著作权制度，日趋与伯尔尼公约和TRIPS协调一致，使知识产权的地域性开始淡化。国际互联网的发展和迅速普及，骤然使国界变得模糊。信息的发送在某一个特定领域，或远程登录遥控某一特定计算机发送信息，而信息的接收和使用完全可以在不同的其他地域发生，无法确定适用何处的法律。这种法律冲突是全球性的，通过国际私法来解决受到限制。同样，一个国家内部，在数字网络环境下，确定行为发生地也是很困难的。一旦发生纠纷，到底适用哪一个国家的法律，以及在一个国家内选择哪里的法院进行管辖？到目前还没有好的解决办法。 近年国内关于网络案件诉讼数量增长很快，"去年是十几件，今年已经二十多件了"。 司法实践中，主要采取的办法是，将被网络上的行为（虚拟世界中的人物和行为）侵犯了权益的、现实世界中的主体加以考虑，并结合传统程序法律中管辖规定的原则，来解决有关网络侵权的司法管辖问题。也许，在司法积累一定经验之后，更可取的办法是修订程序法律，将网络侵权司法管辖问题予以规定。

四、 有关网络内容的证据保全和认定

这是本案反映出来的、关于网络诉讼的又一个重要问题--如何将瞬息万变的互联网络上的内容转变为诉讼中合法有效的证据，即互联网内容保全证据问题。到目前为止，还很少有人注意到。

根据民事诉讼法规定，公证书在法律上有特定的证据效力。对其他形式证据，法院"应当辨别真伪、审查确定其效力"，而对公证文书，法院则"应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外"。在恒升笔记本案中，原告恒升集团向北京市国信公证处申请并于1998年9月7日到北京市公安局计算机安全监察处做现场公证，对王洪设立的网页（网址为http:/WWW.Zhangjiang.gd.cn/nethome/Andrewwang/maxstation/）上所载内容进行保全证据。因此制作而成的《公证书》（98）京海三证民字第1574号，恒升集团作为王洪侵权的有力证据，法庭不但加以认定，并进而判定王洪对留言板上污言秽语承担侵权责任。应该说，互联网的主要特性（开放、自由、实时等）与法律（包括司法）的特性（稳定、滞后等）之间存在突出的紧张关系，而对互联网内容进行保全证据的公证形式，确实是将二者较好地连接和协调的一种方式。无论是权利人还是司法共同体（此处主要指法官、律师和公证员）都应该善于利用公证保全证据的形式。因为，我国公证法律要求公证活动必须坚持真实、合法的原则，公证行为不但证明客体的真实性，还同时证明了客体的合法性，即要求公证行为必须同时满足真实性和合法性要求。

然而，在本案中反映出来的却是另一个问题：公证员和权利人在将互联网内容进行保全证据时是否做到了合法、准确？该公证书附有几十页打印的内容，公证书写明："与公证书相粘连的于次日下载的复印件确系公证员在北京市公安局计算机安全监察处计算机上看到的内容"。且不说使用"下载的复印件"这样错误的表述，关键在于次日下载的网上内容怎么可能与前一天看到的内容一致？网络内容瞬息万变，具有实时性（on-line）特点；而且，从看到网上的内容到最后打印成文字，至少需要经过缓存、输出等环节，而每一个环节都极其容易改变似曾相识地在屏幕上看到的网上内容。即作为证据保全 ，应该将最初的内容以及每一个转换环节都予以公证，以确保最终形成的文字是网上内容的真实复现。从技术的角度，这样的公证书是无法保证客观真实性的，又有什么意义呢？此外，这里面同样存在对链接技术的掌握。否则，开始进入的是一个网页，鼠标一点，也许早已链接到了其他网页上去了；而不懂网络技术的公证员还以为看到的内容就是开始进入的网页内容呢！

同样，法官在认定有关网络内容公证证据时，不能停留在公证证据具有最高效力应予采信的一般观念上，而应依据掌握的计算机网络技术（或至少听取有关专家意见）来作出评判；最不应该的是，已经由公证书的利害关系人（如本案中的王洪）提出有理有据的异议，法官仍置客观技术规律于不顾，只认定公证证据的形式效力而采信，就有违时代的特点和司法的原则了。我们看出，对待互联网络的案件，确实需要司法共同体的共同努力。

五、 网络言论的法律责任

本案的关键问题之一，互联网上有关恒升集团的言论到底谁来负法律责任。一审判决认为："任何单位和个人不得利用国际互联网侵犯国家的、社会的、集体的利益和公民的合法权益，不得利用国际互联网制作、复制、查询和转播侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的信息"，并进而判定王洪构成对恒升集团名誉权的侵犯。该案法官在回答记者问题时说，王洪不是"替人受过"，至于版主是否"替人受过"问题，当然要考虑网络相对于传统媒体的特殊性，审慎考虑版主对网上言论难以审查这一事实。 那么，目前国内外对网上言论的法律责任有哪些规定和先例呢？

互联网信息的传播主要是由在线服务提供者（On-line Service Provider），其中提供互联网访问服务的是ISP（Internet Service Provider）和用户进行的。互联网已经越来越成为一种舆论工具或传播媒体，甚至成为商家必争之地。因而，在这个互联网 "虚拟世界"中传播的信息及其传播者不得不面对真实世界里的法律规定和承担相应的法律责任。

ISP又可分为网络接入技术服务提供者IAP（Internet Access provider）和网络内容服务提供者ICP(Internet Content Provider)，二者常常是合二为一的。IAP主要投资建立网络中转站、租用信道和电话线路，以及提供中介服务，包括连线服务、IP地址分配、电子布告板BBS（Bulletin Board Service）等。BBS，是一种允许个人将信息张贴在电子布告板上的服务。IAP在BBS上设置不同主题的讨论区作为网上信息交流的阵地，人们可以在布告板上张贴个人的文字、粘贴他人的文章。ICP则是利用IAP线路，通过设立的网站提供信息服务，如YAHOO、新浪网等大网站，小到设立Web网页的个人用户。 讨论网上信息的法律责任问题，可以简单地概括为：ISP到底应该对网上信息内容承担怎样的法律责任，有时（例如本案）问题则是ISP对BBS上的信息应否负法律责任。

有关ISP的最早判例1993年出现在美国，即Playboy Enterprise,Inc. V. Frena。被告经营BBS，而用户可以在BBS上上载、下载原告杂志享有版权的数字化图片。法院判决被告承担侵犯版权责任，依据的是严格责任，即被告没有故意或不知情并不能令其免责。1995年，美国公布《知识产权与国家基础设施：知识产权工作组报告》（俗称白皮书），认为不应为ISP创设特殊的责任规则，因为在国家信息基础设施的环境里，为任何一类传播者减轻责任都是不成熟的、不公平的。之后的案例（如netcom案）表明，ISP没有能力控制其用户上载的信息，即便责令他们承担责任对制裁版权侵权也起不到多大作用。法院认为，如果ISP在侵权中的作用不过是建立和运行一种维持网络正常运转所必需的系统，那么让无数ISP陷入责任之中就是不明智的，实践中让整个Internet为侵权行为负责并不能有效（甚至根本无法）制裁和预防侵权行为，同时，这样做也可能不利于互联网的发展。 98年瑞典颁布了法律，是专门管理电子网络的法律。法律规定，电子布告板的经营者负责有在合理的限度内监督其所传输内容的义务。概括起来讲，网络服务提供者的责任在世界范围内有两种倾向，一种是把责任严格化了，但这种严格责任在世界范围内的普及率很小，多数国家没有采取这种做法。多数国家采取的是过错责任，即只有ISP在有主观过错的时候才让他承担责任，而且往往还要求对方要先履行告知的义务。为什么会这样？因为严格责任的责任标准太严格了，对网络服务业是一种极大的打击，是一种损害，而且这是一种从技术角度看无法承担的责任。对网络系统内实时运行的无数信息逐一审查，这是不可能的，也是不合理的。

BBS和链接责任严格化是不合理的、也是不可行的。怎么确定比较合理的责任标准？学者们认为采取过错原则，即"不知者不为过"。明知还在设立链接，还乱贴帖子，就要承担责任。怎样来判断有无过错呢？98年10月美国《数字化千年之际版权法案》采取了通知的方式，即权利人只有向BBS经营者发出了通知，说这个版上有侵权信息，BBS经营者得到通知后，可以进行删除；同时，被指控一方也有权发出反通知给BBS经营者，说我担保这个绝对没有侵权，你把我的恢复了。这里表现除来的思路是：强调技术上可操作，在于解决问题，而不是追究责任；从而对网络上言论自由、传输自由、相关权利人的利益保障，以及网络发展、社会公共利益等方面求得平衡。

回到本案，如果王洪只是在其网页上提供了指向留言板的超文本链接的话，判决他对留言板上诋毁、诽谤恒升集团的文字承担法律责任，笔者认为这是于法无据、于理不合的。

六、 网络环境下利益冲突时司法判决的价值选择

从信息时代和社会现实背景来看，本案处在互联网络兴起和消费不振的双重背景下。互联网是一个无中心的全球计算机信息和通讯资源的综合体，它构成的网络空间（Cyberspace）将全世界人们、机构、组织、企业、政府联系在一起，人们可以远程登录、共享数字化文件、网上讨论、电子出版、查询信息、收发邮件，人们可以通过互联网向特定的主体、某个群体、甚至整个世界即时地发布信息。 中国上网用户在1998年1月为60万，到1999年1月为210万。 截止1999年12月31日，中国互联网络中心（CNNIC）的调查统计显示，我国上网的计算机有350万台，上网用户人数890万，WWW（World Web Site）约15153个。 迅猛发展的互联网时代真是一个美丽的新世界！与此形成对比的是，自1994年以来，我国的消费市场始终萎缩不振，甚至一些经济学家预计今年通货紧缩仍会继续。 有的学者认为互联网代表了信息文明，互联网使地球变成了地球村；而从经济学角度，互联网本质上使时间和空间距离为零，使距离带来的摩擦系数降低，是"非摩擦经济"。从权利冲突来看，本案表面上直接涉及到商家名誉权、消费者批评权和新闻媒体报道监督权的协调和平衡；如果把互联网也归入媒体的话，则本案表现为人（包括法人）格权与舆论监督权的冲突；甚至从更高的层面上，本案表现为数字网络环境下，如何体现言论自由的问题。从判决影响的利益主体来看，除了消费者、媒体和传统产业商之外，更表现为对信息产业(IT)特别是有关网络服务提供商（ISP）发展的影响。从价值选择来看，本案法官认为，"近年来个人名誉权逐步得到重视，但法人名誉权相对被忽视了。实际上，法人名誉权被侵害，其损失往往更大。因而判王洪个人赔偿50万，相信可以起到一个很好的惩戒作用"。

实际上，我们应该承认，网络空间和现实空间存在巨大差异。现实空间是我们习以为常的物流肉体世界，依自然规律遵循已经确立的文化和秩序。而网络空间作为现实空间的映射虽与现实空间紧密相联，却是非现实的，或者是一种"虚拟现实"，其实质是信息空间。而且，网络世界中的信息又在一定程度内脱离了它的现实源体和载体，进入了一种相对自在的状态，或者至少可以说，信息的源头隐匿了。"技术给予因特网用户一种不可抗拒的权利感和自由"。同时，网上内容似乎不可控制，内容传播没法限制，对于访问更是无法管理--信息空间的可变量太多，实时性太强，企图用现实空间的手段控制网上信息流变是不可能的。有人警告："尊重科学自身的发展规律，别阻拦他，否则才是愚蠢之举、罪恶之举"。 我不认为网络是天马行空受不到法律约束，但我认为，现实的我们对待网络空间必须摆脱原有的思维和文化定式。

回到现实来，我们更应该清醒，在当下的中国现实环境下，甚至相当长的一段时间内，消费者同销售者、生产者的地位是不对称的，无论在信息上、力量上还是法律的帮助上（王洪交不起上诉费），孤军奋战的消费者在庞大的现代企业面前常常是无助和无奈的，消费者是明显的弱者。在处理商家和消费者纠纷时，司法必须充分适用消法维护消费者的合法权益。在法律强化对人格权保护的时候，会在一定程度上影响了舆论监督权的行使，在二者冲突需要协调和倾斜时，更应该向舆论监督权倾斜。这不仅是因为多年来舆论监督太薄弱，还在于我们的社会太需要舆论监督了。只有阳光才是真正的防腐剂，在惩治腐败中太需要这种"社会良心"了。

考虑各个主体的利益，司法不但应是个案纠纷的解决、表面的直接的主体利益的均衡，更应该注意一个判决的示范作用，特别是对背后的主体以及社会公共利益的影响。市场经济条件下，在强调科教兴国、信息技术产业化的时候，最小设定信息产业发展障碍 ，维护消费者对企业的批评权利，实际上不但体现了表达自由的宪法精神和互联网发展的科学精神，还将有利于保持社会的稳定和市场秩序的建立，并促进经济的发展。